摘要：我国《民法总则》删除有关民事法律行为无效、被撤销不得对抗善意第三人的规定，与《日本民法修正案》增加此类规定的做法适成鲜明对比，应通过比较法研究予以解释。只要我国存在实行意思主义变动模式的权利，在该范围内就宜继受虚假表示无效不得对抗善意第三人之规则，因该规则以原权利人的虚假表示为逻辑起点，不依靠权利外观的公信力即可保护善意第三人，能避免在适用善意取得规定时出现的逻辑障碍以及构成要件过严的问题，其在当事人虚假设立债权、物权或虚假转让债权、物权及股权等场合有难以替代的制度功能。民事法律行为被撤销不得对抗善意第三人之规则应修正为善意排除规则，其可解决第三人在知道或者应当知道处分权可撤销性时是否适用善意取得规定的问题。
关键词：民事法律行为，虚假意思表示，善意取得，善意第三人，民法典
自2017年l0月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”该款为虚假表示无效之认定提供了明确的法律依据。相较于《民法总则(草案)》一至三次审议稿，《民法总则》中的该款规定删除了通谋性要件，其适用范围可扩张至相对人明知并受领的单方虚假意思表示。与《民法总则(草案)》一至四次审议稿相比，该款还删除了“但是双方均不得以此对抗善意第三人”的规定；一同被删除的还有《民法总则(草案)》四次审议稿第155条，即“民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销的，不得对抗善意第三人。”根据相关立法资料，在十二届全国人大第五次会议上，法律委员会系采纳人大代表提出的以下意见——“民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定不得对抗善意第三人，宜区分情形由民法典的物权编、合同编等分编作具体规定”，进而删除草案四审稿第149条第1款但书和第155条，并获得十二届全国人大五次会议主席团审议通过。
对于上述删除之举，学界认识不一。比如，就虚假意思表示无效不得对抗善意第三人的规则(以下简称“虚假表示无效不得对抗规则”)，有学者认为只有对其予以否定才符合立法者作出相关改动的原意；有的认为《民法总则》第146条第1款由此存在法律漏洞，应当按照民法学理并参考相关立法例，认定虚假表示的当事人均不得以该表示无效对抗善意第三人；有的认为，该规则与“表见代理、善意取得规范可以产生竞合，但是除此之外的情形，该条仍有适用的余地，因此以规定为宜”；还有的认为立法者在此处保持“意味深长的沉默”。之所以会出现上述不同认识，是因为《民法总则》通过前的相关删除实为速断。从法律委员会所作的报告来看，更准确的解读应是，立法机关并非简单否定上述被删除规则的制度价值，而是将相关制度构建的必要性、可行性以及具体方案等问题留待民法典合同编、物权编等分编编纂时继续予以解决。颇有意味的是，同样在2017年通过的《日本民法修正案》第93条和第95条分别新增两项规定，前者新增意思表示因心里保留而无效不能对抗善意第三人的规定，后者新增意思表示因错误而被撤销不能对抗善意且无过失的第三人的规定，加上既有的《日本民法典》第94条和第96条中有关通谋虚伪意思表示无效、意思表示因欺诈而被撤销均不能对抗善意第三人的规定，日本民法上已形成意思表示因其瑕疵而无效、被撤销均不能对抗善意第三人(胁迫除外)的规范群。这与我国《民法总则》在通过前删除相关不得对抗规则的做法形成鲜明对比，成为比较法上应予研究和解释的现象。
在我国，即使不采用民事法律行为无效、被撤销不得对抗善意第三人之规则，只要体系自洽，且能应对司法实践中的相关纠纷，便无不妥之处。国内学者否定上述规则之价值的主要理由是，适用善意取得规定即可解决相关问题。然而，回顾我国相关司法实践，在实行意思主义权利变动模式，且权利外观缺乏公信力的领域，对于善意第三人能否、如何基于善意取得规定取得权利的问题，至今缺乏明确而一致的处理方案。如后文所述，在海基业债权转让合同系列纠纷案中，最高人民法院一方面认为债权次受让人系善意第三人，另一方面认为其相对人因另一共有人放弃共有权利而有权独自处分债权，对此有必要辨析第三人获得保护的裁判理由；而对于其中的关键性事实，即另一共有人所作的书面声明与真实约定不尽一致，更有必要澄清相关法律效果。总之，在民事主体进行虚假债权转让、订立虚假债务合同等场合，虚假表示无效不得对抗规则能否发挥善意取得规定所难以取代的制度功能，是立法和司法实践所共同面对的紧要问题，亟待解答。
有鉴于此，本文从虚假表示无效不得对抗规则、民事法律行为被撤销不得对抗规则的制度功能人手，以我国法上财产权利变动模式的多元性为着眼点，探讨在民法分则立法时应如何进行制度安排，司法实践又当如何回应。
一、虚假表示无效不得对抗规则的制度功能及其局限
《民法总则(草案)》四审稿第149条第1款但书中有关虚假表示的当事人均不得以该民事法律行为的无效对抗善意第三人的规定，主要借鉴自《日本民法典》第94条第2项以及我国台湾地区“民法”第87条第1项但书。对于该规则，我国学者已注意到其与外观理论的联系及在日本法中所发挥的弥补登记无公信力的作用，有的还结合我国台湾地区法介绍其与善意取得的关系，有的在研讨案件时试图对其加以运用，有的则结合物权行为无因性理论，建议在《民法总则》中不必作此规定。实际上，通谋虚伪意思表示无效不能对抗善意第三人之规则(以下简称“通谋虚伪表示无效不能对抗规则”)在日本法等物权变动实行意思主义的法制中是贯彻表见法理的主要制度之一，有必要先准确把握其制度功能及其局限，再探讨应否、如何借鉴。
(一)日本法上通谋虚伪表示无效不能对抗规则的构造和功能
日本法上的物权变动实行意思主义和公示对抗要件主义。与承认占有的公信力不同，对于不动产登记并未承认其公信力。通谋虚伪表示无效不能对抗规则成为根据表见法理对信赖不动产登记的善意第三人加以保护的重要制度。
《日本民法典》第94条分两项规定通谋虚伪意思表示，第1项规定与相对人串通而为的虚伪意思表示无效，第2项规定该意思表示的无效不能对抗善意第三人。该规定在2017年通过的《日本民法修正案》中未作修改。所谓通谋虚伪意思表示，是指尽管表面上有意思表示的存在，但从表示中推断出来的意思(表示上的意思)与当事人的真意(内心的效果意思)不符，表示人不仅自己对此明知，更与相对人串通达成表示上的虚假合意。因此，该条第1项所规定的通谋虚伪意思表示无效，是从当事人的真实意思出发而当然产生的效果。当事人不能请求强制履行外表行为。上的义务，反而可以请求除去虚假的公示，如请求涂销虚假登记。该条第2项规定则系基于维护交易安全而对第三人的信赖加以特别保护，是对上述意思主义的修正。概言之，在通谋虚伪意思表示场合，原则上外表行为无效，但例外的是，善意第三人可以主张外表行为有效而对隐藏行为的效力加以否定。
对于《13本民法典》第94条第2项的构造需要从以下四个方面加以把握：第一，第三人是指通谋虚伪意思表示的当事人及其权利义务概括承受人以外的人，该人必须基于外表行为而形成一定的法律关系，从而基于其他法律原因产生新的法律上的利害关系。所谓基于外表行为是指，外表行为的有效是另一法律关系形成的基础或前提；法律上的利害关系是指，第三人基于外表行为无效而丧失权利或者负担义务；其他法律原因是指与外表行为相区别的法律原因。可纳入第三人范围的人主要包括，在虚伪的标的物让与、债权让与场合，从虚伪的受让人处受让物权、债权的人以及设立担保物权的人，以及对虚伪让与的特定财产实施扣押的债权人。这些人不仅基于外表行为之外的法律原因与虚伪表示人产生利害关系，而且该利害关系本质上是就特定财产权利而生的竞争关系。第二，对于第三人是否须已完成登记，在日本判例和学说上，多数意见是其不须登记，少数说则认为登记作为权利保护资格要件是必要的。第三，善意是指第三人对于外表行为并非当事人的真意系不知。善意的判断时点是基于其他法律原因与虚伪表示人产生法律上的利害关系的时点。本判例和通说认为，在认定善意时并不需要第三人无过失。第四，不可对抗性是指当事人不能以外表行为无效或者隐藏行为有效来对善意第三人加以主张。与之相对，第三人则可自由主张外表行为无效(故其属于相对无效的一种)。因此，原权利人不能否定善意第三人的权利取得，而善意第三人则可确定地取得权利。
严格地说，《日本民法典》第94条不能适用到无相对人、无通谋、无法律上的意思表示而仅有事实上的容忍行为的场合。不过，在很多与通谋虚伪意思表示具有类似性的案件中，日本民法对当事人与第三人之间关系的法律效果长期缺乏规定，因而第94条第2项得到广泛类推适用。其中之一是类推适用到第93条规定的心里保留场合。在2017年通过的《日本民法修正案》中，第93条新增第2项，明确规定该无效不能对抗善意第三人。不过，有关第94条第2项最重要的类推适用是在不动产登记信赖保护领域，日本法上的不动产登记簿由此具有“有限制的公信力”。
在第94条第2项被类推适用时，“通谋性”的要求得到缓和，当事人的“意思参与”成为重要的判断标准。在不动产权利被积极地或消极地登记在他人名义下时，法院通过类推适用第94条第2项，认为即使被登记的权利不存在，也不能对抗信赖该登记并产生法律上的利害关系的第三人。在以下三种类型中，日本最高裁判所均作出上述判决：(甲)意思与外观对应——外观自己作出型，主要是指不实登记的形成由(原)真正权利人直接、积极地参与的情形。(乙)意思与外观对应——外观他人作出型，主要是指(原)真正权利人并未积极参与，而容忍或者放任他人作出不实登记的情形。(丙)意思与外观非对应型，主要是指(原)真正权利人与登记名义人对于不实登记的形成有复合性关系的情形。后有日本学者根据新近判例将上述类型修正为(甲1)作出外观型、(乙1)承认外观型、(丙1)外观与因型。本文认为，传统分类方法将(甲)与(乙)两类归为“意思与外观对应型”，正确地揭示其共性较突出，因为无论是真正权利人积极追求虚假外观还是容忍或放任虚假外观，该外观的产生或存续均不违背其本意，故真正权利人的可归责性较强，应与(丙)类(意思与外观非对应型)相区别。后一分类方法的主要价值在于，通过强调“与因性”，揭示出(原)真正权利人的可归责事由，明确其权利丧失的效果具有正当性。
(二)混合继受法制上善意第三人保护制度的功能重叠
我妻荣教授曾指出，在如德国民法那样的法制中，对于交易外观的信赖已规定具体的保护制度，特别是已采用登记的公信力，故无必要再采用通谋虚伪表示无效不能对抗规则。我国台湾地区法既从日本法中继受了通谋虚伪表示无效不得对抗规则(“民法”第87条第1项但书)及其理论，又从德国法中继受了不动产登记的绝对公信力规则(“民法”第759条之一第2项)以及物权行为理论，由此产生两项制度如何衔接的问题。
有学者认为，“民法”第87条第1项但书系一般规定，第759条之一第2项系特别规定，后者应优先适用；有的则认为两者之间不存在一般规定与特别规定的关系，应容许当事人择一主张。不少学者认为，“民法”第87条第1项但书在债权领域可发挥作用，但究竟在何种情形中适用，却意见纷呈。有的认为应将承租人排除在第三人范围之外；有的则认为，应容许善意承租人主张通谋虚伪意思表示有效，透过占有之连锁对表意人主张有权占有。有的认为，第87条第1项但书在通谋为债权让与场合颇具实益；有的则认为该项但书的适用范围不包含未经有体化的虚假债权，即只有可类推适用动产善意取得规定的才可适用该规定。
实际上，在我国台湾地区，基本不须借助“民法”第87条第1项但书保护善意第三人的物权取得。有学者甚至称后者有“画蛇添足”之嫌。然而，鉴于台湾地区“民法”中缺乏类似于《德国民法典》第405条中有关“债务人不能以债务关系之成立或承认证书系虚伪为由对抗新债权人”的规定和《瑞士债务法》第18条第2项有关“债务人不能以书面债务承认系虚伪为由对抗第三人”的规定，可以推断能直接适用“民法”第87条第1项但书的情形至少包括，债务人与其相对人通谋作出虚伪的书面债务承认或债权证书，后对善意的债权受让人主张该债务系虚伪，由此而生的权利对抗问题。然而在此之外，该规定在实践中究竟发挥多大作用，仍有待进一步考察。
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