全球化视野下反腐败国际合作法律机制研究

时间:2018-06-26 编辑整理:李晓新 马宝飞 来源:早发表网

【内容提要】随着中国反腐败工作日益向前推进,反腐败国际合作机制的完善也显得愈发重要。《联合国反腐败公约》确立了国际反腐的五大法律机制,即预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作和执法合作机制、资产追回与返还机制、履约监督机制。其核心是反腐败的国际合作。在国际合作机制上,中国在腐败监管方面,存在反洗钱制度和金融账户信息共享机制的立法不衔接问题;在腐败惩治程序方面E,存在引渡措施和资产追回机制的立法不衔接问题,对此,建议理顺反洗钱的立法与工作机制,建立顺畅的CRS工作机制,灵活性使用引渡替代措施和完善资产追回中的国际共享机制。

【关键词】反腐败国际合作,反腐败立法衔接,腐败监管国际立法,腐败惩治国际立法

一、全球化与反腐败国际合作立法进程

腐败是寄生于权力的特有现象,“是人类脱离了原始社会以来随着私有财产、公共机构的产生而产生的一种社会现象”。其不仅有碍于社会经济的有序发展,而且严重损害社会公平和民主,背离国家要求权力行使的正义性的初衷。腐败问题存在于一切有权力的地方,因而无论是发达国家还是发展中国家都不同程度地存在着腐败问题,各国也曾采取多种方式预防和控制腐败,其中通过进行预防性、惩治性的反腐立法构建的反腐败法律机制是目前最为普遍的方式。面对日益纷繁复杂的国际关系,腐败问题也超越一国之内而进入国际领域,出现跨国腐败犯罪、腐败犯罪嫌疑人携款外逃等腐败新形式,这对于各国反腐败来说无异于更加困难,加强国际间的反腐败合作是解决这一腐败现象的关键。国际化的腐败问题另一方面也说明国内反腐败法律机制的不断健全和完善。世界各国对反腐败国际合作的迫切需要和共识促进了反腐败国际合作的立法进程。

反腐败国际合作立法的工作主要开始于20世纪70年代,之前及之后的立法主要包括全球性的公约、区域性的公约和国际双边条约三个层面。全球性的公约是联合国主导下的国际反腐败合作立法,1979年12月17日第34届联合国大会通过的《执法人员守则》是较早的涉及腐败问题的公约,其中第7条规定了“执法人员不得有贪污行为,并应极力抗拒和反对一切贪污行为”,“凡执法人员犯有贪污行为,即应切实绳之以法”,表示了对贪污行为应进行惩治性的立法,初步说明了“贪污”的大致范畴。1990年第8届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会通过《反腐败的实际措施》,规定通过刑法手段进行惩治的腐败犯罪行为和运用行政手段预防并处理的未构成腐败犯罪的腐败行为,并且规定“侦查、调查和判决贪污官员的程序”,列举“没收腐败行为所获资金和财产的法律规定”,除此之外对于卷入腐败行为的企业的经济制裁进行规定,最后还规定了“培训和交流国际经验”的内容。1996年12月12日第5l届联合国大会通过《公职人员国际行为守则》,其包括总则、利益冲突和回避、公布资产、接受礼品或其他馈赠、机密资料和政治活动六个部分,其主要是控制型、预防型的立法规范。同年12月16日第51届联合国大会通过《联合国对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》,要求各会员国对于国际商业交易中的贪污贿赂行为应作出采取切实有效措施的承诺,强调应采取适当行动在“进行刑事调查和采取其他法律程序方面合作并且提供尽可能最大的协助”。2000年n月15日第55届联合国大会通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,其中第8条、第9条专门规定“腐败行为的刑事定罪”和“反腐败措施”,并规定没收和扣押以及没收事宜的国际合作、没收财产的犯罪所得或财产的处置、管辖权、引渡、被判刑人的移交、司法协助、联合调查、刑事诉讼的移交、建立犯罪记录、保护证人、执法合作等与国际合作有关的措施。2003年10月31日第58届联合国大会通过《联合国反腐败公约》,《公约》是第一部指导国际反腐败斗争的专门性法律文件,对各签署国具有一定的法律强制力.因而签署国需要根据《公约》的内容和原则进行相应的国内立法;且克服了一些区域性反腐败法律文件的局限性。《公约》的内容丰富,结构体系完备,除序言之外共有8章,具体包括:总则;预防措施;定罪和执法;国际合作;资产的追回;技术援助和信息交流;实施机制;最后条款。其中第三章明确规定可以定罪的腐败行为包括:贿赂、贪污、挪用公款、影响力交易、窝赃、滥用职权、资产的非法增加、对犯罪的所得洗钱、妨害司法等。《公约》的制定和签署表明国际社会对于反腐败的决心,同时对各国加强国内反腐立法、促进反腐败领域之内的国际合作具有重大的意义。区域性的公约是区域性的组织制定的加强区域反腐败合作的立法。美洲国家组织在1996年、1998年分别通过《美洲反腐败公约》和《非法获利和跨国贿赂示范立法》,两个法律文件是针对美洲国家组织成员国而订立的,对各成员国表现出较强的法律约束力,《美洲国家组织公约》第7条规定,“尚未将本公约第六条第一款(腐败行为)所述行为规定为犯罪的缔约国应当采取必要的立法或其他措施,将上述行为规定为犯罪,并促进各缔约国之间根据本公约开展的合作”。除此之外,《示范立法》关于“管辖权”的规定,列举了“立法国应当为放弃行使管辖权考虑的情况”,其中“跨国贿赂”包含的跨国贿赂的定义扩展适用于所有外国的公职人员,而不仅仅是其缔约国成员,因此就会出现根据《公约》的规定构成贿赂的行为,可能根据公职人员所属的国家的法律规定并不构成犯罪,此时应放弃管辖,否则会构成其法律和管辖权的域外滥用。欧洲理事会在20世纪90年代末通过了一系列有关反腐败的公约,1997年通过《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟官员的腐败行为公约》和《打击贪污腐败二十项指导原则》;1999年通过《反腐败刑法公约》、《反腐败民法公约》及《反腐败国家集团规约》。另外,援助非洲全球联盟在1999年通过《非洲国家反腐败原则》;经济合作与发展组织在1997年通过《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》;国际商会在1999年通过《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》。这些主要的区域性的、国际组织的反腐败立法促进了《联合国反腐败公约》的制定,同时也起到一定的补充作用。除全球性、区域性的公约之外,国与国之间达成的反腐败的双边条约或协定也是反腐败国际合作的重要方式,其主要是在引渡、司法协助、执法合作及具体案件等具体领域。我国反腐败国际合作的实践几乎与世界同步开始,在世界反腐败国际合作中扮演了重要角色①,并且全方位推动国际反腐败合作以及双边交流合作机制建设.与多个国家形成实质性合作成果。2015年以来,中法、中意引渡条约生效实施,中美反腐败执法合作形成系列成果清单,中俄将反腐败合作写入联合声明。在多边合作层面,充分利用主场倡导新的反腐理念与合作原则:APEC北京峰会正式通过中国主导起草的《北京反腐败宣言》,建立亚太地区反腐败执法合作网络。G20杭州峰会又取得《反腐败追逃追赃高级原则》和《2017一-2018年反腐败行动计划》等一系列建设性成果。

二、《联合国反腐败公约》中反腐败国际合作机制

《公约》确立了国际反腐的五大法律机制,即预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作和执法合作机制、资产追回与返还机制、履约监督机制。核心是反腐败的国际合作,从《公约》的具体规定来看,国际合作的内容主要包括:引渡与被判刑人的移管;司法协助与刑事诉讼移交;执法合作、联合侦查及特殊侦查手段;资产追回中的国际合作等。

(一) 引渡与被判刑人的移管

引渡是一种国际社会现象,可追溯至公元前1280年,埃及的罗摩西斯二世和赫梯的皇太子哈特西利三世在双方缔结的《和平条约》中约定了对于叛逃至对方境内的罪犯,两国应当互相予以遣送返还的相关规定。《联合国反腐败公约》第44条规定了国际合作中的引渡措施,对引渡事项提出了具体的要求。第一,《公约》要求各缔约国对腐败罪犯的引渡施行双重归罪原则,但同时也规定了例外,即“缔约国本国法律允许的,可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡”。可见,双重归罪原则是以尊重被请求国的国家主权为前提的。第二,对于引渡请求中涉及数项犯罪时,只要有一项犯罪符合引渡条件则予以引渡。《公约》确立的各项腐败犯罪均应作为缔约国引渡条约中的可以引渡的犯罪,被请求国不得以“政治犯不引渡原则”为由拒绝引渡。对于以订有引渡条约为引渡条件的缔约国若是收到未与之订有引渡条约的缔约国的引渡请求,可以将《公约》中所适用的任何犯罪作为予以引渡的法律依据。第三,《公约》要求各缔约国应在本国法律允许的情况下,努力加快引渡程序并简化与之相关的证据要求,以及时有效打击腐败犯罪。第四,《公约》要求对被请求缔约国以本国国民为由拒绝引渡犯罪嫌疑人和罪犯时应采取“或引渡或起诉”、“或引渡或惩处”原则,有关缔约国应在程序和证据等方面相互合作,确保犯罪嫌疑人获得应有的判决和惩处。本条第12款是“或引渡或起诉”原则的例外规定,明确在满足缔约国本国法律规定的条件下,通过运用被判刑人的移送制度,缔约国可以解除在《公约》第44条第11款项下所承担的必须在其本国进行刑事追诉的义务。第五,《公约》要求为执行引渡、加强引渡的有效性,各缔约国应力求缔结双边或多边协定、安排。

《公约》第45条对被判刑人的移管作出一般规定:“缔约国可以考虑缔结双边或多边协定或者安-h},将因实施根据本公约确立的犯罪而被判监禁或者其他剥夺自由的人移交其本国服满刑期。”除此之外,《公约》未进行更为详细的规定。不过,根据其他国际公约或国际惯例,一般认为被判刑人移管应遵循以下原则:有利于被判刑人原则;一罪不再审原则;相互尊重主权和管辖权原则。并且被判刑人应符合下述条件方可进行移管,即执行国是被判刑人的国籍国或居住国、被判刑人所犯之罪依执行国法律亦构成犯罪、被判刑人仍有一定的刑期需要执行、移管所依据的是判刑国的有效判决、获得判刑人或其法定代理人的同意。

(二) 司法协助与刑事诉讼移交

《公约》第46条规定有关司法协助的内容,其中第1款和第2款作出了一般性的规定,“一、缔约国应当在对本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最广泛的司法协助。二、对于请求缔约国中依照本公约第26条可能追究法人的责任的犯罪所进行的侦查、起诉和审判程序,应当根据被请求缔约国有关的法律、条约、协定和安排,尽可能充分地提供司法协助。”可见,司法协助涉及的案件包括个人犯罪和法人犯罪,并且适用于侦查、起诉和审判三个阶段的诉讼活动。该条第3款列举了司法协助的范围,包括送达司法文书、取证及协助调查和采取有关措施等。该条第13款对司法协助的主管机关进行了规定,要求各缔约国应当指定一个中央机关,使其负责和有权接收司法协助请求并执行请求或将请求转交主管机关执行。同时,该条第10、21款列举了可以拒绝提供司法协助的理由和条件,但是该条第8、22款规定了不得以银行保密、犯罪被视为涉及财税事项为由而拒绝提供司法协助。

《公约》第47条对刑事诉讼的移交进行一般性的规定:“缔约国如果认为相互移交诉讼有利于正当司法,特别是在涉及数国管辖权时,为了使起诉集中,应当考虑相互移交诉讼的可能性,以便对根据本公约确立的犯罪进行刑事诉讼。”这种国际合作方式出现较晚,且在司法实践中比较少,与此相关的公约也很少,比较典型的是1972年欧洲理事会订立、在1978年生效的《欧洲刑事诉讼移管公约》。我国1991年生效的《中华人民共和国和土耳其共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》规定了有关刑事诉讼移交的内容,之后的《中俄民事、刑事司法协助条约》也规定了与此相关的内容。

(三) 执法合作、联合侦查与特殊侦查手段

反腐败执法合作,就是指世界各国之间在反腐败问题上进行的各种形式的配合与协作。《公约》第48条对执法合作进行规定。为了加强打击腐败犯罪执法行动的有效性,该条第1款强调各缔约国应当在符合本国法律制度和行政管理制度的情况下相互密切合作,且列举了缔约国应当采取的有效措施。虽然《公约》对各国是开放的,但还是比较笼统地规定,不能顾及所有国家和地区的关于反腐败的所有问题,为了加强国际合作。该条第2款提出“各缔约国应考虑订立关于其执法机构间直接合作的双边或多边协定或者安排,并且在已有这类协定或者安排的情况下考虑对其进行修正。”

《公约》第49条对联合侦查作出概括性规定:“缔约国应当考虑缔结双边或多边协定或者安排,以便有关主管机关可以据以就涉及一国或多国侦查、起诉或者审判程序事由的事宜建立联合侦查机构。如无这类协定或者安排,可以在个案的基础上商定进行这类联合侦查。有关国应当确保拟在其领域内开展这种侦查的缔约国的主权受到充分尊重。”

《公约》第50条规定有关特殊侦查手段的内容,规定了特殊侦查手段运用的依据等。特殊侦查手段一般与公民个人隐私权相关涉,稍有不慎就可能侵犯公民个人的基本权利,甚至影响政治稳定。因此.应遵循一定的原则,即协定信守原则和国家主权原则等。

 


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