摘要：随着经济全球化的不断推展，涉外旅游业亦在不断攀升，随其而至的涉外旅游纠纷亦成为考验当前法官素质的一大“试金石”，涉外旅游本身固有的属性决定了其纠纷解决的复杂性。尤其是《法律适用法》实施之后，涉外旅游案件之法律适用相关问题不断浮出水面，如何加以完善是值得探讨的问题。
关键词：涉外旅游；法律适用；溯及力；消费者合同；弱者；《罗马公约》
一、问题的提出
(一) 基本案情
2008年12月1513，焦建军与中山国旅签订《江苏省出境旅游合同》，参加中山国旅组团的赴泰国、新加坡、马来西亚1113游活动，交纳4560元的团费。中山国旅未征得焦建军同意，转团给第三人康辉旅行社。2008年12月26日晚，焦建军乘坐的旅游车发生交通事故，造成脾破裂、左锁骨闭合性骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折等。焦建军人住江苏省中医院治疗17天，后又入院行摘除肩部钢板手术，住院30天。经鉴定，焦建军构成十级伤残；误工期为90天，护理期为60天，营养期为60天。焦建军起诉至法院，请求中山国旅与康辉旅行社连带赔偿意外保险金、泰国理赔款、医疗费等合计522437．16元。
(二) 判决结果
1．一审判决结果
一审判决于2011年10月14日作出，判决的法律依据为《中华人民共和国民法通则》第130条，最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第18条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条之规定。一审法院(南京市鼓楼区人民法院)认为，焦建军与中山国旅之间形成旅游合同关系后，中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给第三人康辉旅行社，该转让行为属于共同侵权行为。焦建军在旅游期间发生了交通事故，身体受到损害，请求中山国旅与康辉旅行社承担连带赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。焦建军所称的泰国理赔款，不在案件处理范围，可另行主张权利。判决中山国旅、康辉旅行社连带赔偿焦建军医疗费、交通费、误工费、护理费、精神抚慰金等共计227060．96元。
2．二审判决结果
二审判决于2012年3月19日作出。判决的法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(一)项之规定。二审法院(南京市中级人民法院)认为：根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷若干规定》)第7条、第10条规定，焦建军与中山国旅签订出境旅游合同，中山国旅所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。其未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为。中山国旅作为旅游服务合同的相对方，康辉旅行社作为实际提供旅游服务的旅游经营者，对旅游者在旅游过程中遭受的损害承担连带赔偿责任。原审法院认定赔偿数额亦正确。判决维持原判。
二、案件所涉问题剖析
(一) 案件首先缺乏是否“涉外”之考量
述及“涉外因素”之考量，势必会涉及国际私法中另一重要制度——识别制度。虽然识别制度仅作为国际私法中的特有概念而存在，然其内涵、精髓之所在，并非仅仅体现于国际私法或者涉外民商事案件中，“放之四海而皆准”，即使对国内案件(无论刑事案件，亦或民事案件等)，法院在审理案件之初，首先要做的也是对案件进行“定性”，其次在此基础之上去寻找相应的法律法规，援以指引进而作出适当的、准确的判决，使得纠纷终得以解决。
然对任一民商事案件本身而言，法官首先应当识别的是(做出定性的)：该案件属于国内民商事纠纷?还是涉外民商事纠纷?换而言之，即对案件是否具有“涉外因素”进行判定。当对某一案件定性为国内案件以后，那么理所应当按照相应的国内实体法予以解决；如果将某一案件定性为涉外案件，那么势必应当寻找相应的冲突规范，据以援引寻找相应的准据法(实体法)予以解决纠纷方为可行之道。如若忽视对案件“涉外性”之考量，而一视同仁，直接作为国内案件来处理，依照国内的实体法作出判决，昭示纠纷之解决，一方面难免导致当事人不服从判决(不信服)，另一方面亦会致使法官素质遭受诟病。所以，本案中对案件“涉外性”考量之缺失必为该案一大弊病之所在。无论是案件发生之时的《民通意见》，还是案件发生之后，判决作出之时的《法律适用法》及最高人民法院关于适用《法律适用法》若干问题的解释(一)(后简称“司法解释一”)，均对“涉外因素”的内涵有相应规定，对此，法官应当做到于法有据，对案件的涉外性作出准确判定，以免将判决建立在错误的基石之上，最终导致司法资源的浪费。
(二) 案件判决法律依据的选择、运用有失合理性、合法性
如上所述，建立在错误基石之上的后续判决，必定存在诸多问题。案件最初既已乏陈其“涉外因素”，那么必然会导致作出判决的法律依据在选择使用上的不合理与不合法。
案件发生在《法律适用法》出台之前，一审判决的做出处于《法律适用法》实施之后(故在此又势必会涉及一个法律溯及力问题，下文会对该问题详细阐述)，无论参照纠纷发生之时的《民通意见》第178条，亦或依据其后颁布实施的《法律适用法》及其司法解释一中关于“涉外民事关系”的界定，该起旅游纠纷案件都应当依法定性为“涉外旅游纠纷案件”，即为“涉外案件”，那么其作出判决的法律依据应当是：首先找寻相应的冲突规范(如果定性为侵权纠纷，则应当参照侵权之债的冲突规范；若定性为合同纠纷，那么就应依据合同之债的冲突规范)，其次根据该冲突规范指引找其适当的准据法(实体法)，再次根据该实体法之权利义务规定依法作出公正判决，从而使得纠纷得以公平合理解决，正义得以伸张。然实则不然，本案无论一审判决还是二审判决中，法官给出的法律依据均为我国相应的实体法规定，根据国际私法之相关规定，即使是援引某一冲突规范使得我国实体法作为最终准据法得以适用，法院在判决中也应当明确指出这一点，而不能在缺乏冲突规范的指引之下，直接根据我国相应实体规范作出自认为尊崇公平正义的法律判决，这完全是两种性质的行为。在江苏省国际旅游纠纷一案中，由于最初缺乏对案件“涉外性”的认定，导致整个审判过程、判决结果都是在将其作为一例国内旅游纠纷(国内民事纠纷)的基础上进行的，直接援用的法律依据亦是国内相应实体法，而此显然是于法有失，于理有缺的。
(三) 法院审判过程中未依法解决《法律适用法》溯及力问题
鉴于一审判决与二审判决做出的时间，可以明确的是：该案在发生之初至判决作出之时，历经了《法律适用法》颁布与实施，对于此类案件，法律溯及力问题就成为一个不可回避的话题，也成为考验法官素质的一大“关隘”。
于本案而言，由于本案所涉民事关系发生在《法律适用法》(于2011年4月1日起实施)实施之前，一审判决于2011年10月14日作出，二审判决于2012年3月19Et作出，此时虽然《法律适用法》已经实施，但其并未具体规定法律溯及力问题，而相应的司法解释一亦是在2013年1月7日起开始施行，此时关于《法律适用法》之溯及力问题尚无明确法律条文可循，只能由法理学角度解决该问题。
关于《法律适用法》的法律溯及力问题，似乎学界已经形成一种通说观点：涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法1。追溯《法律适用法》的立法征程，该法正式实施之前，最高人民法院便于2010年12月初发布《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知》，该通知第3条便对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出了规定，但由于通知的内容不宜作为裁判依据，因此有必要在司法解释中予以重申。故有关法律溯及力的问题随即在司法解释一(于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，自2013年1月7日起施行)中有了明确规定。
由于该法系冲突法规范，其适用最终影响当事人的实体权利义务，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此，司法解释第2条(关于《法律适用法》溯及力问题)规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”第20条规定(该司法解释一的溯及力问题)：“涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”关于《法律适用法》的溯及力，司法解释一做出的规定即是以不溯及既往为原则，唯有行为时法律未规定时，方可溯及既往。换而言之，本案中诸如涉外因素的识别、冲突规范等相关问题的解决，《法律适用法》实施之前相关法律有具体规定的，法院只能根据行为时的法律规定予以确定，仅当行为时法律没有规定时，才可以参照《法律适用法》的相关规定。司法解释一的溯及力问题即该解释对其实施之前发生的涉外民事关系是否适用，该解释第20条作了明确规定，下文亦会述及，在此不赘述。
综上，本案涉及国际私法上的识别制度、涉外因素的认定、侵权责任准据法的确定、法律溯及力等一系列问题，而法院在作出以上判决时，明显未对案件的涉外因素加以判定，而是直接依据国内相关实体法律作出判决，乏陈冲突规范的指引，确有缺少涉外法律意识、将涉外民商事案件与国内民商事案件混为一谈之嫌疑。究其原因可能有三：一是届时受《法律适用法》实施的时间所限，法官对《法律适用法》的具体把握不够深入，不能加以很好地运用；二是法官素质使然；三是法院地法观念的深植，使得法官处理涉外案件时，不予考虑相应的冲突规范，而直接适用法院地法的相关规定作出判决。
三、涉外旅游纠纷解决之法律适用之思考
(一) “涉外旅游纠纷”的识别
《法律适用法》实施以前“涉外因素”的判定，司法实践中一直是根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(简称民法通则司法解释)第178条规定，认定涉外民事关系。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”国际私法学界亦通认为，从民事法律关系构成的三要素角度考查是否构成涉外民事关系是合理的，只要其中一个要素涉外，即可以认定为涉外民事关系。《法律适用法》本身并未对“涉外民事关系”进行界定，但为弥补这一缺憾，随后最高人民法院推出的关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(简称司法解释一)对该问题作了明确规定。司法解释一第1条：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(三)标的物在中华人民共和国领域外；(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
此外，司法解释一第20条又规定“涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”换而言之，《法律适用法》实行以后，司法解释一施行前发生的纠纷案件，尚未终审，则可以依照本解释关于“涉外民事关系”的界定，对案件的涉外因素加以判定。否则已然参照民法通则司法解释第178条的规定予以识别案件“涉外性”。正确把握这一点对司法解释一中规定的涉外性之延伸(即“其他情形”这一兜底性规定)的运用是很有必要的。
对于涉外案件而言，不仅仅限于涉外旅游纠纷，法院审理案件最初应当做的就是对案件进行识别，识别的第一进行事项即对案件是否涉外进行识别、判定，唯此才能为后续的审理找准依据，为判决结果的作出奠定基础。
对于涉外旅游纠纷，有一种情形是需要格外关注的，即涉外旅游合同纠纷中，旅游者与国内某国际旅行社签订出境旅游合同，当事人因该合同产生纠纷诉诸于法律途径解决争端时，法院受理此案对其涉外性如何认定的问题。根据司法解释一的规定，只要合同标的涉外，亦可认定该纠纷属于涉外，但有一点是值得我们思考的，那就是可否通过判定一方或双方当事人具有涉外性，进而作为认定案件是否涉外的一种方法，对此，我们应当明确国内的某国际旅行社的性质问题，即通过对该旅行社的“外国性”判定予以解决。
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