摘 要:行政法与刑法都是权力约束和权利保护的法律部门,但责任追究的方式迥异,有必要明晰两者的界限。 无论是立法上还是法律适用中,我国两个法律部门之间的界限都存在模糊不清之处。 这不但会导致不同性质权力 相互越界,而且会使违法行为人受到不应有的待遇。 这种现象的出现既有客观原因,也存在主观因素。 有必要采 取针对性的措施,使行政法与刑法的界限清晰化。
关键词:行政法;刑法;行政权;司法权
行政法与刑法是现代法治国家中的两大法律部 门。 由于同具公法性质，它们都是公权力行使的法律 依据。 从授权与限权的角度看，行政法规范的是行政 权的行使，刑法规范的是司法权的边界;从公民权利与 自由的角度看，行政法是公民权利保障的利器，刑法是 公民权利保障的大宪章。 行政法与刑法界限清晰，既 是行政机关与司法机关之间责权划分的必要前提，也 是公民权利保障的坚固屏障。 但受诸多因素的影响， 我国行政法与刑法（下以简称“两法”）界限模糊不清， 这导致了一些危害的出现，有必要在分析原因的基础 上采取措施确保两法界限清晰。
一、行政法与刑法的界限模糊
两法界限模糊首先是体现在立法层面。 早在 2011 年，我国已经宣告中国特色社会主义法律体系已经形 成。 其中颁布行政法690 多件，涉及国家安全、国防、外 交、人事、民政、公安、民族、宗教、侨务、教育、科学技术、 文化、体育、医药卫生、城市建设、环境保护等行政管理 的方方面面。 在刑事立法方面，我国在 1997 年《刑法》 的基础上，颁布了1 部单行刑法和 10 个刑法修正案。 这些法律文件各自都有众多的法律条文对相关事项作了较为详细的规定，那么两法之间的界限应当是非常 明了的。 但事实上，立法上两法之间的界限远没有达 到清晰的程度，甚至可以用“模糊”加以评价。 例如属 于行政法的《治安管理处罚法》是为规范和保障公安机 关及其人民警察依法履行治安管理职责，维护社会治 安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的 合法权益而制定的法律。 该法授权公安机关对违反治 安管理的行为、扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的 行为、侵犯人身权利、财产权利的行为和妨害社会管理 的行为进行行政处罚。 而《刑法》在分则中也规定了妨 害社会管理秩序罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权 利罪、侵犯财产罪等，司法机关对于这些犯罪行为可以 依法定罪量刑。 两部不同性质的法律，规定了大量同 类型的行为，在处理时必须有清晰的界限，以便使不同 性质的行为分别得到行政机关的行政处罚处理或司法 机关定罪量刑处理。 然而，目前两部法律规定的行为 性质的界限却并不清晰。 例如，《治安管理处罚法》第 二十六条对寻衅滋事作了规定，对实施结伙斗殴，追 逐、拦截他人，强拿硬要或者任意损毁，占用公私财物 或其他寻衅滋事行为，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较重的，处十日以上十五日 以下拘留，可以并处一千元以下罚款。 而《刑法》第二 百九十三条也规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社 会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：随意 殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情 节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情 节严重的;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严 重混乱的。 《治安处罚法》对寻衅滋事第一档处罚标准 没有情节严重性的要求，对于“情节较重的”适用第二 档处罚标准;《刑法》用“情节恶劣”、“情节严重”、“严 重混乱”作了限制。 适用《治安处罚法》第一档处罚标 准的寻衅滋事行为是行政违法行为，在适用中不会有 多少争议;但适用第二档处罚标准的寻衅滋事行为有 “情节较重”要求，该“情节较重”与《刑法》规定寻衅滋 事罪构罪标准中的“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混 乱”区分点在哪里？ 正是由于立法用语上的模糊，使实 践中处理寻衅滋事行为时到底是将其归属于行政违法 还是刑事违法难以把握。
两法界限模糊其次是体现在司法解释层面。 立 法中原则、抽象的规定实际上将两法界限划分的责 任主要留给了最高司法机关。 最高人民法院、最 高人民检察院（以下简称“两高”）通过司法解释来 明确一些犯罪的构罪标准，使司法机关能根据这些 司法解释来区分行政违法行为与刑事违法行为。 例 如“两高”2013 年颁布的《关于办理寻衅滋事刑事案 件适用法律若干问题的解释》对寻衅滋事中的“情 节恶劣”、“情节严重”和“严重混乱”作了规定。 这 些规定虽然是直接在刑事侦查机关、公诉机关和审 判机关中适用，但对行政机关也有约束力。 因为寻 衅滋事行为如果达不到该《解释》 中规定“情节恶 劣”、“情节严重”或“严重混乱”的程度，即使行政机 关将案件移送司法机关，司法机关亦不会受理。 因 此，行政执行法机关在其工作实践中也会依据司法 解释中的规定来确定其处理的违法行为的性质 问题。
但我们也必须清醒地认识到，即使我国最高司 法机关出台了大量的司法解释，也无法对法律适 用中特定情况作出穷尽、明确规定。 这一方面是有些两法界限的问题还没有作出解释，另一方面是虽 然有的已经作了解释，但解释中的规定仍是模糊不 清的。 例如寻衅滋事罪中的“情节恶劣”和“情节严 重”除该《解释》明确的情况外，实践中还有一些没 有规定进来，因此《解释》只能以“其他情节恶劣的 情形”和“其他情节严重的情形”这样的兜底规定来 概括。 即使是《解释》已经列举的“情节恶劣”和“情 节严重”，其适用中仍然有不明确之处。 例如《解 释》将“严重影响他人的工作、生活、生产、经营的” 作为“破坏社会秩序”的“情节严重”。 这似乎给破 坏社会秩序的寻衅滋事行为定性提供了标准，但什 么是“严重影响”？ 这样看来，司法解释也无法完全 清晰地解决两法的界限问题。
二、行政法与刑法界限模糊之危害
两法的界限不但涉及不同性质权力发挥作用的 边界划分，也与公民安全、自由等权利的保障密切相 关。 两法界限的模糊不清，不但会使不同性质权力 相互侵犯，而且会导致公民权利受损，并使违法行为 人得到不应有的待遇。
首先，两法界限的模糊会使不同性质权力相互 侵犯。 在权力体系中，行政权与司法权的分野是现 代法治国家的基本特征，也是法律的重要保障。 西 方一些国家通过三权分立制度实现分权与制衡;我 国是社会国家，不实行三权分立制度，国家权力是统 一而不可分割的。 但在我国，国家权力也分为立法 权、行政权和司法权，并分别由不同国家机关行使， 它们之间存在分工。 在行政法理论中，各国都强调 越权无效是行政法的基本原则。 这一原则的基本含 义是：行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超 越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘 束力和执行力。 70从实践层面评价，这种越权包括 行政机关超越自己的权限处理属于司法权范围内的 事项，也包括司法机关超越权限处理属于行政权 范围内的事项。 因此，行政机关在执法中，对于一些 涉嫌犯罪的案件不移送司法机关，而是自己采取行 政处罚的方式以罚代刑，实际上是侵犯了司法权。 国务院法制办等部门2011 年发布的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》中明确指出：“在 一些行政执法领域，有案不移、有案难移、以罚代刑 的问题仍然比较突出。” 这只是指出了以罚代刑中 行政权侵犯司法权的现象，实践中以刑代罚中司法 权侵犯行政权的现象也是存在的。 从权力分野的角 度看，其对法治的破坏与行政权侵犯司法权的危害 同样不容忽视。
其次，两法界限的模糊会使违法行为人得到不应 有的待遇。 行政权侵犯司法权使涉嫌犯罪的行为人被 行政处罚而逃避或免除了承担刑事惩罚的后果;司法 权侵犯行政权会使本应受到行政处罚或行政处分的人 无辜地受到有罪宣告，甚至被刑罚惩罚。 这违反了《刑 法》中的罪刑法定原则和刑法面前人人平等原则。 《刑 法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法 律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定 罪处刑。”这就要求对于构成犯罪的行为，应当依法对 犯罪人定罪处刑，而不能由行政机关以罚代刑;对于不 构成犯罪的行为，司法机关不能作为犯罪处理，审判机 关不得对行为人定罪处罚，若构成行政违法应当由行 政机关进行行政处罚或行政处分。 《刑法》第四条：“对 任何人犯罪，在适用法律上一律平等。 不允许任何人 有超越法律的特权。”这就要求司法机关将刑法平等地 适用于犯罪嫌疑人，对于构成犯罪的一律定罪，甚至判 处刑罚;对于不构成犯罪的一律作无罪判决。这也 要求行政机关遵守刑法的规定，对于涉嫌构成犯罪的， 应当移交司法部门根据刑法定罪处刑，不能将行为作 行政违法处理。 如果违背罪刑法定原则和刑法平等原 则将犯罪行为作行政违法行为处理或将行政违法行为 犯罪化都会使违法行为人得到不应有的待遇。
三、行政法与刑法界限模糊之原因
这种情况的出现，有时是客观原因所致，即两法 界限模糊使案件处理人员难以把握，以致案件处理 得不到合理的解决;有时是主观上故意利用两法界 限模糊使行政违法行为作刑事违法行为处理，或 相反。
从客观原因来看，立法用语的原则性、概括性使 两法在立法层面不可避免地出现界限的模糊。 而这 又客观上使办案人员难以对违法行为进行准确定 性，实践中可能会出现本应作犯罪处理的行为被作 为行政违法处理，或本应作行政违法处理的被作犯 罪处理。 当然，这并不是说两法界限模糊就必然导致任何案件的处理错误，这一定程度上取决于办案 人员的专业水平。 如果办案人员专业素养高，办案 经验丰富，实践能力强，也能正确地给行为定性;如 果办案人员专业素质不高，或缺乏办案经验，对行为 定性就可能会出现偏差。 而专业素养、办案经验是 客观事实，与办案人的主观过错没有关系。 办案人 员内心愿意对行为准确定性，无奈客观现实条件不 具备，以致出现偏差。 受到社会广泛关注的李荣庆、 李瑞生非法运输珍贵、濒危野生动物案就是一个例 证。 2016 年，河北沧州人李荣庆、李瑞生的马戏团 用货车将租用的老虎、狮子、熊等动物运输至沈阳市 浑南区祝家镇祝家屯村准备进行马戏表演。 这些动 物虽是从拥有“驯养繁殖许可证”的单位租用的，但 李荣庆、李瑞生没有及时办理运输手续，且经鉴定这 些是国家一级或二级保护动物。 因涉嫌非法运输珍 贵、濒危野生动物罪他们被起诉。 2016 年 12 月 28 日，沈阳市浑南区法院一审以非法运输珍贵、濒危野 生动物罪判处李荣庆有期徒刑 10 年、李瑞生有期徒 刑 8 年。 一审宣判后，李荣庆、李瑞生不服，提起上 诉。 2017 年 12 月 8 日，该案二审改判，沈阳市中级 人民法院经审理认为李荣庆、李瑞生的行为不应认 定为犯罪，撤销一审对二人的判决，李荣庆、李瑞生 无罪。 二审判决无罪的理由是 2017 年 1 月 1 日修 订后生效的《野生动物保护法》取消了有关“运输、 携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的， 必须经省自治区直辖市政府野生动物行政主管部门 或者其授权的单位批准”的规定。 那么如果本次 修订中没有取消这个规定，是不是原审判决就正确？ 实际上，原《野生动物保护法》并没有规定未经批准 运输国家重点保护的野生动物出县境要承担刑事责 任。 《刑法》第三百四十一条确实规定了非法猎捕 运输珍贵濒危野生动物罪，但并非只要未经批准运 输国家重点保护的野生动物出县境就要作犯罪处 理。 正如有人评价认为，《刑法》第三百四十一条的 立法目的在于打击对珍贵、濒危野生动物的猎捕和 非法交易，从而保护珍贵、濒危野生动物，使它们能 更好地生存及繁殖。 显然李荣庆、李瑞生将这些 动物运出县境的目的并非非法交易，也不会危及这 些动物的生存，将其非法运输行为作为犯罪处理，不 符合该罪的立法目的。 但必须承认，他们的运输行 为没有获得批准，不符合当时《野生动物保护法》的规定，依法对其作行政处罚处理合法合理。 本案一 审对应当作行政处罚的行为犯罪化处理，就是客观 上司法人员专业素质不高导致的，并非司法工作人 员主观上愿意或追求这一错误处理结果。
从主观上看，实践中也不排除办案人员主观上 故意利用两法界限的模糊将涉嫌犯罪的行为作行政 处罚处理，或将行政违法行为作犯罪处理。 办案人 员故意将涉嫌犯罪的行为作行政处罚处理通常是基 于人情或收受贿赂后违法处理案件，使涉嫌犯罪的 人逃脱刑事惩罚。 例如毛小弟徇私舞弊不移交刑事 案件案[4]就是一个例证。 2015 年 1 月 5 日上午，平 湖市环境保护局执法人员对嘉兴市华鼎日用品有限 公司进行现场检查，查获该公司排放废水中镍、六价 铬、总铬浓度严重超标，构成严重污染环境，相关科 室建议责令停产整治、移送公安机关进一步侦办。 但时任平湖市环境保护局局长、案审组组长的被告 人毛小弟收受该公司负责人财物后拒绝将本案移交 公安机关侦办的意见，决定约谈企业法定代表人、启 动停产整治程序、给予罚款处罚。 最后环保局对该 公司作出责令停产整治的决定及罚款陆万元的行政 处罚决定。
司法实践中有办案人员基于报复（自身报复或 帮他人报复） 将行政违法行为作犯罪处理，这是比 较常见的。 办案人员处于两难境地而违法办案，导 致一些本应行政处罚的案件作为刑事案件处理。 最 高人民法院胡云腾大法官曾经明确指出：“一些本 该在两审终审程序中就要宣告无罪的案件，却因种 种原因未依法宣告，导致无罪案件变成有罪案件进 入执行程序。” [5]出现这一现象的原因是多方面的， 原因之一是人民法院处于宣告无罪得罪其他司法机 关与宣告有罪冤枉被告人的两难境地。 但有的时候 人民法院宁愿选择后者。 正如胡云腾大法官所言： “刑事案件，经过立案、侦查、起诉和审判以后，如果 被法院宣告无罪，有关方面就觉得自己千辛万苦办 的案子白忙活了，心里自然会产生不痛快的情绪，这 也是人之常情。 为了照顾有关方面的面子或情绪， 一些法院对宣告无罪就畏首畏尾了。”
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