摘要:在人体器官移植中,通过商业化手段获取人体器官供体,会在某种程度上导致由原来的实现生命和健康 价值异化为追求单纯的物质利益的商业价值,从而引发一系列的社会问题。 如何在人权保障、生命健康权的实现与 商业利益的平衡等方面构建自己的规制模式,就成了不可回避的理论问题和现实问题。 通过对国外全面规制人体 器官商业化刑法规制模式、有限规制人体器官商业化刑法规制模式、人体器官商业化刑法规制缺位模式的分析与价 值评价,以及对中国人体器官商业化刑法规制模式进行分析和价值评价,提出我国人体器官商业化刑法规制模式的 完善设想。
关键词:人体器官移植；商业化；刑法规制模式；价值评价
一、问题的提出
自上世纪 ５０ 年代世界上首例器官移植手术成 功以来,人类在器官移植技术领域至今已实现飞速 发展,并不断取得重大突破。 作为新兴医学技术,人 体器官移植已经成为治疗疾病的重要手段,它拯救 了众多患者的生命,提高了患者的身体健康质量。 应该说,人体器官移植手术的医学价值、生命伦理价 值与法律(包括刑法)的人权保障价值是一致的。
然而,人体器官移植的进步仅仅是医疗手术技 术的进步,不是生命科学的进步,也不是人造器官技 术的进步,人们尚不能靠生物技术制造出患者所需 的各种器官。 因此,在现实层面,尽管人体器官移植 技术已经相当发达,但真正可供移植的器官却依旧 来自于人类自身,也就是说,人体器官接受者只能靠 医师通过医学的手段从他人身上摘取所需的器官, 移植到自己身上,代替自身已经丧失功能的器官,才 能延续生命,恢复健康。 但由于需求的速增性和供 体的有限性以及人类个体的排异性,匹配器官十分 难寻,器官短缺已成为制约人体器官移植健康顺利 发展的关键。 为了解决这个难题,人们主要开辟两 条途径:一是自愿捐献途径,通过人们自愿捐献自己 的活体器官或死后的尸体器官来提供器官移植供体,但由于文化伦理的影响,绝大多数人是不愿意捐 献自己的活体器官或死后的尸体器官,因此仅仅依 赖于自愿捐献途径来解决器官供体短缺的问题,除 了个别国家以外,大多数国家不济于事。 据有关报 道统计,我国等待各类器官移植的患者有 １５０ 万人, 而实际上只有约 １ 万人能找到合适的器官并获得移 植,供需矛盾十分严重。 而且随着等待移植人体器 官的患者数量的逐年增加,供需悬殊的状况还会进 一步恶化,这就不可避免地造成越来越多的病人在 等待中痛苦生存或死亡。 二是商业化的途径,通 过人体器官交易来获取器官供体,目前全世界来说, 这是一条最主要的途径,尽管人们对这条途径争论 纷呈,但是通过这条途径获得的人体器官供体的数 量远远大于通过捐献获得的人体器官供体的数额, 这是不争的事实。 同时,通过商业化手段获取人体 器官供体,会在某种程度上导致由原来的实现生命 和健康价值异化为追求单纯的物质利益的商业价 值,从而引发一系列的社会问题,如器官旅游、器官 犯罪等。 这些问题冲击了社会秩序,影响了人们的 生活质量和生命健康安全,与法律(特别是刑法)所 保障的生命健康权的价值追求发生了激烈的冲突, 这就要求法律对这些行为进行回应,特别是在刑事立法方面,如何在人权保障、生命健康权的实现与商 业利益的平衡等方面构建自己规制模式,以促进人 体器官移植手术健康持久的发展,实现刑法的人权 保障与社会秩序安全的价值追求,就成了不可回避 的理论问题和现实问题。
二、国外人体器官商业化刑法规制模式及其价 值评价
何谓人体器官商业化行为? 所谓商业化行为是 指权利人之间在意思表达一致的基础上以交换为手 段,以营利为主要目的的行为。 人体器官商业化行 为简单的说就是人体器官的交易行为。 它由一系列 的具体行为组成:人体器官的摘取行为、人体器官移 植信息披露行为、人体器官商业化的辅助行为、人体 器官交易的组织行为、人体器官交易进行行为等。 何谓模式? 模式( ｐａｔｔｅｒｎ),指的是人们从生产生活 经验中抽象和提炼出来的解决某类问题的方法论, 以及把解决某类问题的方法总结归纳到理论高度而 形成的思想体系和思维方式。 何谓规制? 规制 (Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ)就是指用规则或管制的手段来控制行 为或过程。 何谓刑法规制? 就是指一国或地区现行 有效的刑法以“罪”与“罚”这一特定方式对拟规制 的对象作出刑法意义上的规范评价的问题。 刑法规 制模式(Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ Ｐａｔｔｅｒｎ) 就是指某 国或地区现行有效的刑法以“罪”与“罚”这一特定 方式对拟规制对象作出刑法意义上的规范评价方法 论、思想体系和思维方法。 这种方法论、思想体系和 思维方法蕴含着深刻的价值内涵。
(一) 全面规制人体器官商业化刑法规制模式 及其价值评价
英国是全面禁止人体器官商业化行为刑法规制 模式的国家,英国于 １９８９ 年制定的《人体器官移植 法》中明确规定:(１)以牟利为目的进行买卖而摘取 活体器官或尸体器官的犯罪行为,构成人体器官买 卖罪。 此罪不仅处罚买受人,也处罚出卖人；(２)人 体器官商业化辅助罪。 走私买卖器官的行为、公开 发布器官买卖广告的行为等为了器官商业化行为提 供帮助的行为都构成此罪；(３)有关医疗机构或医 生非法披露器官移植手术资料的相关信息以及非法 披露法律保护器官移植的相关信息,构成非法披露 器官移植信息罪。
法国是全面禁止人体器官商业化行为刑法规制 模式的国家,法国《刑法典》规定的罪名有:(１)为他 人进行买卖人体器官充当中介提供便利的、不管形 式如何购买人体器官和出卖人体器官的行为,均构 成人体器官买卖罪；(２)即使经过了当事人同意摘取未成年人器官和摘取受到法定措施保护的精神病 人和植物人等成年人活体器官、未按照相关规定的 要求取得当事人的同意摘取成年人活体器官,均构 成非法摘取人体器官罪；(３)非法进行人体器官移 植罪。 该法规定不符合条件的医疗单位实施器官移 植转接、保存和手术等医疗活动,构成犯罪；(４) 走 私人体器官罪。 任何单位和个人走私人体器官的, 根据第 ５１－２ 条第 ３ 款规定构成犯罪；(５)人体器官 买卖广告罪。 由上述法条规定可见,法国对以器官 交易为中心的一系列犯罪行为的刑法应对措施规定 得最为全面和详细。
日本是器官移植立法比较完善、全面禁止人体 器官商业化行为刑法规制模式的国家。 日本《器官 移植法》规定了在人体器官移植犯罪中,除了自然 人,法人或非法人组织都可以成为犯罪主体,无论是 买方、卖方、中介人员或机构、医疗人员或机构均可 构成犯罪。 分别制定了非法买卖人体器官罪、非法 实施人体器官移植罪、为人体器官买卖提供中介服 务罪等罪名。
除此之外,澳大利亚《人体组织移植法》、瑞典 《器官移植法》以及新加坡《人体器官移植法》都分 别制定了禁止人体器官商业化行为的相关刑法规定 和罪名。
(二) 有限规制人体器官商业化刑法规制模式 及其价值评价
有限规制人体器官商业化行为的国家主要有美 国和俄罗斯。
１. 美国
美国于 １９６８ 年制定的《统一器官捐献法》中就 明确规定了禁止参与和组织买卖人体器官行为的人 体器官买卖罪。 到了 １９８４ 年,在承接《统一器官捐 献法》的基础上,美国又制定了《国家器官移植法》, 该法规定了人体器官买卖罪和具体的刑法处罚措 施。 同时,美国法律不仅明确了人体器官买卖罪,而 且还包括进行器官移植的行为和运送人体器官的行 为都构成犯罪。 但是,这个看起来严密的法网有一 个致命的价值缺陷,就是不能解决人体器官供体短 缺的问题。 怎么解决人体器官供体短缺这个问题, 美国的刑事立法对人体器官商业化行为采取收窄打 击的模式,对某些行为采取了网开一面的现实主义 态度,把这些行为从“罪” 与“罚” 的范围中剥离出 去,把貌似的刑法规制全面,变为实际的刑法有限规 制。 如美国刑法虽然规定了人体器官买卖罪,对其 中的器官移植行为和器官运送行为进行了“罪” 与 “罚”的规制,但对其中的组织行为,尤其是到境外进行人体器官移植旅行未进行规制,这实际上是在 刑事法网上故意留下一个漏洞,使需要人体器官移 植的患者通过这个漏洞来获得人体器官供体,实现 自己的生命权和健康权。 这种立法模式导致不少美 国人为了活命到经济不发达的贫穷国家进行人体器 官交易并进行移植。 但这种刑事规制的做法毕竟不 够正当,容易导致对法律尊严的破坏,一些有识之士 对此表达了深切的担忧,并对现行的捐献体系和理 论基础表示了怀疑和不满:“为什么器官买卖是非 法的?”为什么对待器官就不能像对卵子、精子和血 液的参加医疗试验的志愿者和捐献者给予报酬那样 一视同仁呢? 既然人体器官交易一直都会存在,不 如把它收归监管之下,启动程序准许人们参与到公 开公正的交易中去,减少钻法律漏洞的劣行发生。
２. 俄罗斯
早在苏联时期,就禁止人体器官的商业化行为, 采取强制性征收尸体器官的方式来满足人体器官移 植的需要。 １９３７ 年前苏联在立法中规定,公民死亡 后,不需要通过死者近亲属同意,医院医生就可以摘 取死者遗体上的眼球用以移植。 后来该国又在相关 法律中明确规定,依照社会主义公有制的思想,个人 的遗体以及身上的器官在原则上都是属于社会的、 属于国家的,个人及其近亲属都没有权利处理、处分 其遗体。 在人体器官移植过程中,既不需要征求个 人的同意也不需要征求其近亲属的同意,在其死后, 医生就可摘取死者身上器官进行移植。
但这个制度,对活体器官的规定并不详细,对利 用暴力或胁迫手段摘取活体器官的行为以故意伤人 罪或故意伤害罪来定罪量刑处罚,但对于私下自愿 交易,刑法并不禁止。 这实际上对这种行为采取了 宽容的态度。
俄罗斯基本继承了苏联的做法,但有所创新,主 要表现为:废除强制摘取尸体器官的制度,增加了强 制摘取活体器官用于移植的罪名和刑罚,禁止强制 性的交易行为,允许自愿的商业化行为。 《俄罗斯 联邦刑法》第 １２０ 条规定了“为了移植而强行摘取 他人器官或组织罪” 。 明确规定:(１) 为了移植, 以暴力或暴力相威胁强行摘取他人器官或组织的, 构成犯罪；(２)明知他人处于孤立无援的状态、或者 在物质或其他从属于犯罪人而实施上述行为的,构 成犯罪。 强行摘取意味着违背被害人的意志,自愿 摘取器官出售的,刑法并不禁止,与此相关的商业广 告行为、自愿交易器官用于移植的行为、组织自愿交 易的行为、运输自愿交易的人体器官供体的行为均 不在刑法规制的范围。
由此可见,俄罗斯刑法对人体器官商业化行为 的规制范围比较狭窄,这种有限规制的立法模式,虽 然看起来缺乏系统性,漏洞颇多,实际上却为需要人 体器官供体的患者留下了一条获取通道,有利于扩 大人体器官供体的来源。
可见,不论是全面禁止性规制的英国、日本,还 是有限禁止性规制的美国、俄罗斯等国,均主张打击 人体器官交易、禁止非法器官来源,但各国的刑法规 制范围宽窄不一样,规制的程度也不一样。 用刑法 对人体器官商业化行为进行全面规制的国家都提倡 以人体器官捐献来源为主要来源方式、严厉打击以 人体器官交易,保障器官移植有序、合法的进行,建 构以社会力量为中间,以国家义务为主导的社会运 作机制和制度体系,达到人体器官移植的社会价值 目的,并且也多少取得了一些成就。 然而在良好的 价值底蕴下,深藏着难以解决的供需矛盾,这些国家 同样大量地存在非法人体器官交易的情况,人体器 官供体的需要同样主要地依赖非法交易来满足。 因 此,全面禁止性规制的立法模式存在着重大的制度 设计缺陷:(１)实行有限国家义务制度。 忽视了人 们的功利性需要,让人们自愿无偿捐献器官,放弃了 对器官捐献人的奖励和补偿,过分强调人们自愿牺 牲精神的作用。 这种难以与人们深层次的社会功利 心理相吻合的制度设计,自然难以收到很好的实效； (２)放弃对人体器官交易市场的控制。 然而有限禁 止性规制模式虽然看起来不那么高尚,但却减少了 刑法对社会生活的过度干预,为患者提供了更广阔 的获取空间,符合刑法的谦抑性原则。 但这些国家 过度放松对人体器官交易市场的合法管控,使交易 行为和交易市场始终处于灰色地带,不利于人体器 官商业化行为和市场的合法、健康发展。
(三) 人体器官商业化刑法规制缺位模式及其 价值评价
人体器官商业化行为刑法规制缺位有代表性的 国家是伊朗。 在上世纪 ８０ 年代,伊朗像全世界其他 国家一样也面临着器官短缺的困境。 伊朗拥有高水 平的器官移植外科医生,但终末期肾病的患者在逐 年增长,而合法捐赠的肾脏短缺,远远不能满足需 要,又有什么用呢? １９８８ 年,伊朗实施了一个不可 思议的“合法化售卖自己活体肾脏器官” 的充满争 议的决定! 该决定在 ３０ 年后的今天,收到了显著的 效果———伊朗是成为全世界为数不多的、满足每一 名需要肾脏的患者、不存在器官短缺的国家之一。
在伊朗,买卖肾脏过程非常简单:第一,对于患 者而言,患者需要肾脏移植,医生会写一封信证明其需要一个肾脏,然后患者拿着信到一个促进全国肾 脏移植的非盈利组织———伊朗肾脏基金会的办公 室。 该组织根据患者的血型及其他情况将其添加到 列表中。 在该列表中急诊病人和残疾军人会排在移 植需求列表的最前面。 第二,对于供者而言,对此有 意向提供活体器官的伊朗人要得到批准,供者去伊 朗肾脏基金办公室接受体检,体检费用由供者自己 承担。 体检后,如果基金会认为供者肾脏足够健康、 可以移植,该人就会被批准为活体供者。 谢里夫理 工大学的微观经济学家法尔沙德•法特米表示:底 价为 ４６００ 美元。 在整个过程中,“伊朗政府为器官 捐献者提供术后一年的健康保险和支付器官移植手 术的费用。 伊朗肾脏基金会担当中介角色,器官捐 献者由器官接受者或其家人向其提供报酬” 。
伊朗采取器官捐献来源和器官交易来源双轨制 的多渠道来源方式,除了人们自愿捐献器官之外,国 家控制器官交易并由国家出资取得器官无偿地提供 给患者,从而较好地解决了人体器官供体短缺的问 题。 从这点上说,伊朗政府切实地担负起自己提供 公共产品的完全履行国家义务。 但是这一制度也存 在较大的缺陷:由于刑法规制的缺位,司法机关难以 规制受胁迫或者在生活孤立无援的情况下,被迫出 售自己的器官组织的行为,也难以打击胁迫他人出 售人体器官的行为。
三、我国人体器官商业化刑法规制模式及其价 值评价
我国刑法对人体器官商业化行为的规制,采取 的是有限制约模式。 其模式特点是:只规制人体器 官商业化行为中的组织行为,不规制人体器官直接 交易行为。
根据我国刑法第二百三十四条之一第一款规定 了“组织出卖人体器官罪”,规定:“组织他人出卖人 体器官的”构成犯罪。 组织出卖人体器官罪是指在 征得被害人承诺或者同意,组织出卖被害人人体器 官的行为。 “组织”是指行为人充当中介或实施策 划、领导、控制他人进行出卖被害人人体器官的行 为。 也就是说只要组织他人出卖人体器官的,均应 以此罪定罪处罚。 而对于个人自愿摘取器官出售的 行为(未成年人除外),包括交易、摘取、运输、植入 等商业化行为,均不在刑法规制范围。
为什么我国采取这样的刑法规制模式? 这绝不 是什么立法“漏洞”,而是中国立法的现实考量结 果。 有些学者对此提出了质疑,认为这就是立法漏 洞,为了堵上这个漏洞,主张设立“非法买卖人体器 官罪” “买卖人体器官罪”“人体器官买卖服务罪”
“商业储存人体器官罪” “走私人体器官罪” 等罪 名,以此建立完善刑法规制体系。 客观说,这些建议 都有合理性的一面,但他们却忽视了这样一个事实, 即器官短缺。 而人体器官商业化行为有两个事实上 的效果:一是主观上牟利,二是客观上救命。 因此刑 法在规制商业化行为时,不要忘记救命的人权保障 使命。 当事人之间直接买卖人体器官,个人自愿出 卖自己的人体器官或者患者购买他人的人体器官供 自己移植之用,不构成犯罪,这样做体现了刑法的保 护和保障功能,至少有如下具体好处。
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