摘要：认真梳理国际私法学界理论研究可知，国内学者对英、美、德、荷等国的比较研究较多，对近邻日本 的相关研究却并不多，尤其是对日本国际私法学说演进历程的梳理更为少见。从历史维度审视日本国际私法发展 历程，可以将日本国际私法学说的萌生和发展历程划分为两个大的阶段：一是兴起阶段的萌芽前期和萌芽后期，二 是快速发展阶段的昭和时期和平成时期。在第一个阶段，日本国际私法研究的目标是以业已制定好的《法例》为中 心，力图建立一个适合日本国的国际私法体系，在研究方法上，都是由抽象性原则出发通过演绎性方法来对原理性 问题进行研究，重视借鉴大陆法系国际私法理论研究和学说观点以为己用。在后一个阶段，逐渐重视以国内外判 例为依据，进行经验主义的归纳性研究，积极采用比较研究方法，促进完善日本国际私法理论与立法。
经济全球化浪潮席卷全球，各国对外贸易逐渐增多、国际交流日益频繁，与此相伴的是国际私法学科 的大力发展和逐渐强大。深入考察我国已有的国际私法制度规定和实践运用，与西方法治发达国家相比， 仍然存在一些问题，需要进一步予以解决并力推相关法律制度建构和完善。在此过程中，有必要向西方发 达法治国家开展学习和比较，以为镜鉴和参照。然而，认真梳理我国国际私法理论研究成果可以发现，学 界对国外国际私法理论学说和法律制度的研究，主要集中于英国、美国、德国、荷兰、澳大利亚等国。就我 们目力所及，国内国际私法学界对地理上处于近邻的一衣带水之邻邦——日本相关领域问题的关注和研 究并不多见，远不能与上述国家相提并论，这其中尤为少见且非常重要的就是对日本国际私法学说演进历 程的梳理和研究。在一定意义上而言，国际私法实际上就是学说法。有鉴于此，我们拟从历史维度出发， 对日本国际私法学说演进历程开展相关研究，希冀通过本文的梳理更为清晰地了解日本国际私法的发展 脉络和历史进程，从而进一步夯实日本国际私法学说史这一领域的研究内容和研究素材，以期为日后的相 关学术研究提供史料基础和参考路径。
日本国际私法学理研究肇始于明治时期，历经大正、昭和、平成几个历史时期的发展逐渐成熟和系统 化，对日本国际私法立法初创、改革与完善，促进国际私法统一发挥着积极的作用。目前，日本国际私法的 成文法为2006年(平成18年)6月21日公布的《法律适用通则法》(平成18年法律第78号)(以下简称 《通则法》)，该法律于2007年(平成19年)1月1日实施。
一、国际私法研究的兴起阶段
(一) 日本国际私法学说的萌芽前期
1854年(日本安政元年)3月，江户幕府与美国缔结了《日美亲善条约》(又称《神奈川条约》)。江户 幕府被迫订立的《日美亲善条约》，是13美两国综合国力对比悬殊的产物，是13本历史上与西方列强签订的 第一个不平等条约。根据条约内容，日本被迫开放下田和箱馆两个口岸。这两个对外口岸的开放，一举突 破了日本长久以来以长崎为惟一对外联系港口的闭关锁国体制，13本的国门从此被打开。该条约中还规 定“海上遇难的美国人和其他来自美国的市民，在其他国家将享受不受限制、同等自由的待遇，但要服从公 正的法律”。理由在于日本法律尤其是对外交往方面的法律实际上就是(广义上的)国际法仍然是残缺的、 野蛮的、落后的、不合时宜、不公正的、不符合国际法原理、准则与惯例的法律，应当予以废弃不用，更不能 适用于已经达到高度发展水平的其他资本主义强国。这一点正如学者佩里明确指出的，日本以前所实施 的铹国法与习惯法都不是公正的法律。在某种意义上，可谓是零的存在。继《13美亲善条约》之后，日本相继与英国、俄国、法国、荷兰等西方列强缔结了不平等的亲善条约，每个条约中均出现了类似规定。但是这 个所谓的“公正的法律”到底是什么样的法律，日本方面尚不清楚和明确，由此这也成为当时的幕府当局迫 切需要研究和解决的一个现实且非常重要的政治问题和法律问题。
1858年(安政5年)，江户幕府与欧美五国分别签订了《修好通商航海条约》。每个条约均有所谓的 领事裁判制度，即外国人作为被告的诉讼案件中，日本没有裁判管辖权，应交由该外国人所属国依据所属 国法律进行裁判。这样一来，对于发生在横滨等几个开放港口的日本人和他国人之间的贸易纠纷，日本方 面不得不接受外国的领事裁判。为了摆脱这种束缚，日本迫切需要拥有能与欧美列强先进的法律相匹敌 的现代化法典。因此，幕府当局深深感觉到各藩乃至一般先知先觉之人需要学习欧美列强先进的法律，掌 握通用于万国的法律原则。在幕府末期，公派留学荷兰的西周助、津田真一郎将“万国公法”带回了日本。 从此，日本开始正式研究万国公法以及国际私法。
1864年，美国传教士威廉·马丁(中文名音译为丁韪良)将美国人惠顿写的一本书翻译成中文，将之 命名为《万国公法》，并在中国出版。后来这本书传到日本，于1865年(庆应元年)在东京大学的创始学 校——开成学校翻印出版，这是日本首次刊行国际法方面的书籍。其中一部分内容被称作《公法私案》，相 当于现在的国际私法。1866年(庆应2年)，开成学校的西周教授将自己在荷兰留学时掌握的维塞林(S． Visserin)法学博士的讲义翻成了日语，题名为《万国公法》并出版。其中题为“万国私权通法”的一部分相 当于现在的国际私法剞。
(二) 日本国际私法学说的萌芽后期
明治初年，日本主要是通过外国教师来进行法律教育。自然地，国际私法的讲授也是通过聘请外国教 师来完成的。1872年(明治5年)日本设立司法省明法寮，随后的四年间，由法国学者乔治斯·布斯凯 (Georges Bousquet)和1873年(明治6年)来日本的古斯塔夫·博瓦索纳德(Gustav Boissonade)利用法国法 进行法学教育。可以想象他们在授课中，一定会涉及到法国民法第三条规定的国际私法内容。但是他们 作为明治政府的法律顾问，只是专注于立法工作与法学教育，并未对国际私法做特别专门的研究。当时， 除法系的明法寮之外，还有重视英国法教育的东京开成学校及其后来并人的东京大学。这里的国际私法 教育是以“列国交际私法”的名称来进行授课的。东京大学的国际私法是由负责英国法律的英国人威廉和 美国人亨利来进行授课的。他们在日本对国际私法的研究到何种程度尚不得而知，截至目前也没有发 现当时与国际私法相关的论文。由此来看，当时的教学工作还难以称得上真正的国际私法研究。
1881年(明治14年)以后，陆续设立的私立学校虽说也有国际私法授课，但这里授课的老师不是专门 研究国际私法的学者，而大部分是检察官、律师或者外交官@。因此，他们所做的国际私法研究称不上专业 性研究。明治维新后，到《法例》制定的1890年(明治23年)之前，公开发表的国际私法著作一篇也没有， 充其量只有两三篇翻译的文章。
1898年(明治31年)《法例》实施以后，日本国际私法学者的研究开始转向阐明《法例》条款的内涵，构 建适合日本的国际私法体系，这种倾向一直持续到1926年(昭和初期)。昭和初期在迎来国际私法研究代 际更替的同时，研究态度和研究方法都发生了变化。这里着重阐述《法例》制定以后到昭和初期日本国际 私法学者的主要学说及研究概况，概括起来，产生较大影响的就是3位学者及其学说：山田三良的学说；迹 部定次郎的学说；山口弘一的学说。
1．山田三良的学说
山田三良(1870--1965)在东京大学开设国际私法讲座之后，于1901年(明治34年)成为第一个担任 国际私法讲座进行授课的老师，所以被称作“日本国际私法鼻祖”。山田教授虽说是英国法学专业毕业，但 他还曾留学德、法、美等国，其中较长的时间是在德国和法国，所以其深受大陆法系的国际私法影响。这明 显地体现在对旧《法例》进行修订时，他以德国法为范本，在帮助起草委员会穗积陈重起草《法例修订案》时，很多立法内容都是参照德国国际私法学者的学说理论与立法实践。
山田教授除了负责国际私法课程以外，1915年(大正4年)以后作为第二课堂还负责了国际公法课程。 日本的国际私法研究以此为开端，开始对《万国公法》进行部分研究，接着又受意大利学者孟西尼的国际私 法理论的影响。山田认为国际私法是根据涉外法律关系来确定内外私法适用区域的法则总体。他还认 为国际私法和一般国内法一样，是一国领导者制定或认定的法则，所以是国内法，但又和其他的国内法不 同，是一部和国际法有着密切关系的法律。他的这种国际私法属于国内法的观点和穗积陈重、德国法学 家冯·巴尔、卡恩的观点一样。但他认为国际私法研究的范围和德国法学不同，除了法律冲突问题，还涉 及国籍的取得和丧失问题、外国人在私法上的地位等，这一点也许是受到了法国国际私法学的影响。
山田教授的研究方法和穗积陈重、德国法学家冯·巴尔、卡恩一样，通过对诸国法律的比较研究，发现 内外立法的目的和协调冲突规范。山田教授于1932年出版《国际私法》这部著作。他的国际私法学说，糅 合了留学欧美时的指导老师德国哥廷根大学冯·巴尔教授、法国著名国际私法学者魏斯教授和牛津大学 戴西教授等人的学说，表现出以国家主权为中心的倾向，采取了灵活而不偏颇的立场。
2．迹部定次郎的学说
迹部定次郎(1878--1938)在1899年(明治32年)毕业于东京大学法国法学专业，次年就职于京都大 学。1902年(明治35年)，为了研究国际私法留学德国，三年后回国，之后在京都大学作为国际私法讲座的 教授一直工作到1932年(昭和7年)，这期间除了担任国际私法讲座以外，和山田三良教授一样，作为第二 课堂还担任了国际公法课程。
迹部教授于1905年(明治38年)和毛户胜元一起将瑞士苏黎世大学教授麦莉(Meili)的《国际民商法 论》由德语翻译成了日语并发行。另外他还于1922年出版了著作《国际私法》(上卷)。他在《国际私法》 (上卷)这部著作中，排除了当时在国际私法学界已成定论的国内法主义，站在国际私法的性质是国际法的 普遍主义立场上，说明既然国际私法是规定各国私法的范围的法规，那么只要各国的私法是基于各国主权 的行使，国际私法就是规定各国主权行使范围的，就属于规定国家问关系的国际法。既然国际私法是谋求 私法性的国际交往的安全不可缺少的法规，各国当然都应服从这个法规。国际私法同国际公法一样，应以 国家的国际交往中，求得其拘束力的依据。从迹部教授的著作及论文来看，他主要参考德国的萨维尼教授 (Savigny)和奇特尔曼教授(Zitelmann)，此外还有法国、瑞士、比利时、意大利等大陆法系诸国的国际私法学 者的文章，努力构建了日本的国际私法体系。
3．山口弘一的学说
山口弘一(1866--1945)于1885年(明治18年)毕业于德国协会学校，之后主要根据德国法律书籍学 习国际私法。1900年(明治33年)为了研究国际私法留学德国、法国，结束三年的留学生活后回国，在东京 高等商业学校(现日本一桥大学的前身)担任国际私法、亲属继承法课程，直至1927年(昭和2年)。山口 教授著作等身，他主要参考德国、法国的文献，从国际私法是国内法的观点出发，在广泛比较民商法的基础 上，利用严正精细的法理论树立了个人的国际私法学。
日本这个时期的国际私法研究的目标是以业已制定好的《法例》为中心，建立一个适合日本国的国际 私法体系。前一个时代与此不同，当时日本国际私法研究的目标是树立作为裁判标准的条理法。而且前 一个时代没有成文的国际私法，所以研究者的研究方向不一致，或是法国、比利时、意大利法系的国际私法 学研究方法，或是英美国际私法学的研究方法。但是，这个时期的国际私法研究的主要目标是结合成文的 《法例》规定，构建适合日本国的国际私法体系。因此，日本国际私法研究者的研究必然以旧《法例》和《法 例》为原型，参照意大利、法国、德国等欧洲大陆法系国家的国际私法学，不再关注英美国际私法学了。可 以说和前一时代相比，重视大陆法系国际私法理论研究和学说观点以为己用，是这一时期日本国际私法研 究的显著特征之一。
二、日本国际私法研究的发展阶段
昭和时期和平成时期是日本国际私法快速发展的两个阶段。以第二次世界大战为分界线，可将昭和 时期的日本国际私法研究分成两个小部分，即二战前和二战后来进行阐述。
(一) 昭和时期的国际私法研究
1．二战前：1926--1945年间的国际私法研究
就本时期的日本国际私法研究的目标而言，和前一时期基本相同，学者们仍是将构建一个包括解释和 适用《法例》规定在内的Et本国际私法体系为主要研究目标。但本时期的国际私法研究是在上个时期研究 的基础上进行的，所以研究的解释和适用的问题更加精细和准确。例如，关于国际私法规定的解释和适用 的这个总论的基本问题，法性决定的问题、先决问题、适应问题等这些问题在前一时期都没有提到。此外， 即便是分论的个别问题，也在这一时期进行了更深入的考察研究，如不法行为问题、结婚、离婚、亲子关系、 继承、遗言、票据行为等方面。
本时期的研究方法仍然和前一时期一样，主要参考德国、法国等大陆法系的国际私法来研究的。在这 一时期，几乎所有的日本的国际私法研究学者不仅继承了前一时期的国内主义、普遍主义的方法，而且深 受德国学者提倡的比较法学的研究方法这一学说的影响。可以说比较法学的研究方法在这一时期得以确 立。在此，需要着重介绍和阐述几位颇具特色的国际私法学者之研究立场和研究方法，而其中尤以田中耕 太郎教授和江川英文教授为代表。
田中教授(1890--1974)认为如果社会存有社会规范的话，那么整个世界的社会生活也应存有起规范 作用的世界法，也就是国际私法。在实际适用中，国际私法虽说是国内法，但其实质仍属于世界法的重要 一环。他还认为国际私法是用来决定涉外的生活关系应适用哪个国家的法律的法，理论上是处于先于国 内法上位的法律规范，作为世界法超越了各国的实体私法。那么，针对一定的涉外法律关系，在国际私 法决定应该适用哪个国家的法律时根据的基本原理是什么呢?其认为国际私法作为支配世界社会生活的 法律，应基于普遍人类的确信。因此，针对特定涉外生活关系国际私法在指定准据法时，应根据涉外法律 关系内在的性质来决定合乎目的的准据法。据此，要合乎目的地解释用于国际私法规定上的法律关系概 念，不是根据某国的国内实体法(如法院地法)，而是根据道理或普遍人类的确信。这个道理和普遍的确信 往往是通过比较法学的方法来求得的，不过，若存有相反的观点和法制的话，一国的法官是根据自己国家 的国际私法(实际上是世界法)的解释，还是完全不受自己国家的国际私法的束缚，而根据道理及法学原 理，这完全是他个人的自由抉择。各国实体法的比较只是给法官提供参考资料，是一般法律的解释，不应 该受其束缚。譬如，亲笔遗书的遗言效力问题是方式问题还是能力问题，这应该根据该事物的性质本身来 自由判定，不应该受限于某个国家的实体法(包括法院地法)的判断。基于上述论述可以看出田中教授 虽然提出国际私法规定的基础是道理或普遍人类的确信，以及事物的性质，但稍显遗憾的是其没有提出如 何科学地认识这个所谓的道理或普遍人类的确信以及事物的性质之方法或路径。
江川教授(1898--1966)所持学说的立场是，国际私法保障国际上私法生活的安全，作为实定法存在的 是国内法，作为国际法的国际私法实际上是不存在的。国际私法的目的是保障国际上私法生活的安全，所 以必须从该立场对国际私法进行解释。但是，构成各国实定国际私法秩序基调的国际主义所有的国家都 不一样，所以必须从构成该国际私法秩序基调的国际主义立场出发来解释实定国际私法。江川教授还谈 到当国际私法规定出现缺陷时，“应该从该国际私法立场通过道理来决定应该使用的准据法”。但是如 何认识该道理，其并没有做任何陈述，这将无法考证。深入考察江川教授的研究方法，其颇具特色，独树一 帜，主要表现为以下几个方面：一是提出国际私法研究的范围包含法的冲突问题、外国人在私法上的地位、国籍住所问题、国际裁判管辖问题以及外国判决的承认问题，这是他研究中最具特色的一点。国际私法将 国际民事诉讼法问题和法律冲突问题一起作为研究课题，这一点在当时的日本属于最前沿的研究，在日本 国际私法研究史上具有重大意义。二是关于国际私法总论问题。江川教授提出的问题包括在第二次世界 大战前的法性决定问题、先决问题和第二次世界大战后的反致问题。其中法性决定问题是前一时期迹部 教授首次提出的问题，这个时期江川教授重新提出论证，以此为契机引起激烈争论。先决问题可以说是江 川教授首次提出的。反致问题在前一时期受到普遍主义者的激烈论证，二战后在这个时期，江川教授从新 的角度重新提出并进行论证。江川教授的研究在一定意义上可以说是二战后国际私法研究的开端。三是 国际私法分论的问题。江川教授的研究在这方面涉及得很多，其中他特别关注债权合同中当事者意思自 治原则问题。四是江川教授早已指出在法国的判例上，已出现属人法决定的基准由本国法主义转向住 所地法主义。五是江川教授的研究方法和以往的日本国际私法研究相比，明显地采用了比较国际私法 的考察，当然也没有忽视对英美国家的国际私法的考察。
立即询价
