摘要：口袋罪，即刑法中一些罪与非罪、此罪与彼罪之间界限模糊，难以确定某一行为是否触犯刑法，但与刑法中某一法条的规定相类似，而直接以该法条对行为人定罪的罪名。口袋罪的产生有其历史背景。文章以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪及由其产生的部分案例为例，着重分析其发展的得与失及对未来的展望。
关键词：口袋罪，罪刑法定，恶法非法，慎用刑罚
口袋罪，又被称为兜底罪，即对刑法中一些罪与非罪、此罪与彼罪之间界限模糊，难以确定某一行为是否触犯刑法，但与刑法中某一法条的规定相类似，而直接以该法条对行为人定罪的罪名。从《1979年刑法典》制定实施起，口袋罪就随之一起存在。从逻辑上讲，一种新事物的产生、发展、消失都有其特定的历史背景，口袋罪也不例外。1979年的十一届三中全会作出了改革开放的决策，而此时的中国国民法律意识淡薄，对法律更是知之甚少。社会上出现了一种“有法不知依”的怪相。为了迅速扭转这种局面，国家在治安方面展开了“严打”措施。而《1979年刑法典》就产生于这样的历史背景之下。法学教育的缺失造成了法律人才的缺失，这就导致了立法在一定程度上缺乏专业性。立法无法跟上社会的发展，因此在许多无法可依的领域只能暂时以国家政策为指导，于是，口袋罪也就应运而生了。从口袋罪产生的历史背景可以看出，其是“政策依赖症”和“结果无价值理论”的产物，强调法益保护机能，即以法益侵害或者危险作为违法评价的基准，从行为所引起的结果中去寻找违法评价的对象，重视结果，强调违法判断的对象事实后查明的客观事实。从刑法理论上看，口袋罪的出现与刑法的“罪刑法定”原则相背离，对我国建设法治社会构成了一定的阻碍。对于普通公民而言，口袋罪的出现会使得他们很难预料到他们的某些行为被纳入了刑法的调整范畴；对于司法机关，尤其是执法机关而言，很容易造成徇私枉法、滥用职权、刑讯逼供的现象。
在79刑法典中，最典型的口袋罪就是为那个时代的人们所经常提起的“流氓罪”和“投机倒把罪”。用人们的话讲，口袋罪就是一个筐，什么罪都能往里放。在经历了10余年的高压整治措施后，79刑法已逐渐完成了它的使命。随之而来的97刑法典虽然取消了投机倒把罪和分解了流氓罪，看似口袋罪的范围被缩小了，实则不然，97刑法在取消投机倒把罪的基础上又增设了非法经营罪，分解了流氓罪的同时又规定了聚众斗殴罪和寻衅滋事罪。如果说79刑法中最大的口袋罪是流氓罪，那么97刑法中最大的口袋罪莫过于以危险方法危害公共安全罪。在实践中，这些口袋罪常常是某些特定主体非常容易侵犯的，只因其具有很强的随意性与不确定性。
一、以危险方法危害公共安全罪
以危险方法危害公共安全罪是一个概括性罪名。根据现行《刑法》的规定，以危险方法危害公共安全罪是指故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。该罪侵犯的客体是公共安全，主观表现为故意。与过失以危险方法危害公共安全罪不同的是，该罪属于行为犯，无论是否造成严重后果，只要实施危害公共安全的行为都能够成该罪。从刑法学的角度和对口袋罪的界定看，该罪在我国刑罚体系中属于重罪、口袋罪，属于兜底性条款，原则上应优先适用特别法，但在审判实践中，该罪被过度扩张适用。据笔者了解，在实践中存在着以下几种典型的情况：1.以驾驶机动车的方式撞人，放任他人死亡结果的，危害公共安全的；2.在公共场所私设电网，危害公共安全的；3.故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的；4.故意破坏矿井下的通风装置；5.在高速公路上逆行的。上述情况中，由于与交通肇事罪存在竞合，尤以机动车类的事故易被定该罪。
例如，李某的房屋在修建京承高速公路时被震坏。因对补偿不满，李某于2012年1月8日擅自进入京承高速公路出京方向121公里处，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3米的火堆，后又把火堆分为东西两堆，过往车辆将火堆轧灭后，李某又重新点燃，最后经民警赶到把火堆扑灭。法院经审理认为，李某无视国家法律，为发泄不满，采取在高速公路上点燃火堆的方法，以危险方法危害了公共安全，尚未造成严重后果，其行为已经构成以危险方法危害公共安全罪，判处李某有期徒刑3年，缓刑3年。
很明显，在该案中法院没有意识到以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯。危害公共安全的具体危险，是指对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险，没有发生侵害结果属于偶然性状况；是否存在这种具体危险，需要以行为当时的具体情况为根据作出判断。在本案中，被告人的行为并没有产生危害公共安全的具体危险。因为，高速公路上的火焰高约0.3米的火堆，并不足以导致车辆倾覆、毁坏和人员伤亡，并没有对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险，“过往车辆将火堆轧灭”的事实足以证明了这一点。既然如此，就不能认定为以危险方法危害公共安全罪。
正是由于口袋罪的随意性与高度的不确定性使得司法机关在给行为人定罪量刑时有了较大的自由裁量权，从而造成了这种情况的出现。由此可见，我国的刑事立法还有待完善。
二、非法经营罪
非法经营罪是在97刑法取消投机倒把罪的基础之上规定的又一个经济型罪名，具有明显的“口袋罪”特征。根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务及其他严重扰乱市场秩序、情节严重的行为。从非法经营罪的概念可知，市场主体经营国家法律、行政法规禁止、限制经营的行业，就有可能触犯该罪。
97刑法施行以来，非法经营罪确有扩大化的趋势。关键是对刑法第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”（简称“其他行为”）应当如何正确认定。目前，学术界对“其他行为”的理解有两种观点。一种观点认为，“其他行为”的具体内容，应通过立法或者司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。另一种观点认为，“其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款，是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。笔者同意第一种观点。罪刑法定原则作为刑法的一项基本原则，其目的就是为了保障人权限制国家公权力的滥用，倘若“其他行为”可由司法机关自由认定，则罪刑法定原则无异于名存实亡。
例如，一个经营代售报纸的老年妇女因为销售他人寄售的“六合彩”海报被查获，后被法院以非法经营罪判处有期徒刑4年。在这个案件中，按照一个普通人的思维习惯，几乎不可能预测到该行为是犯罪行为，可事实已经如此。这起案件在一定程度上使得司法的公信力受到了怀疑，也难以实现刑法所要求的惩罚犯罪与教育并举的目的。
从理性的角度看，我国刑法及相关的司法解释中并没有将销售“六合彩”海报纳入调整范围，因此，法院对该老妇以非法经营罪定罪处罚有过度适用口袋罪之嫌，明显偏离了罪刑法定原则。由此可见，立法的缺失所造成的危害结果是不言而喻的。
三、寻衅滋事罪
寻衅滋事罪，根据《刑法》第293条的规定是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。刑法将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为4种：1.随意殴打他人，情节恶劣的；2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；4.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。由上可知，寻衅滋事罪与故意伤害罪在一些方面存在着相似之处，但二者还是有本质区别的。寻衅滋事侵犯的是社会秩序的法益，而故意伤害罪侵犯的则是公民的人身权利这一法益。但是在实践过程中，对于一些行为人实施的并没有寻衅滋事的故意且危害结果也并没有达到故意伤害罪的定罪标准的不受刑法调整的“空白”行为，司法机关经常会将这类行为纳入寻衅滋事罪进行处罚。
例如，在“温岭虐童案”中可以很明显的找到寻衅滋事罪演化成口袋罪的路径。“温岭虐童案”中，颜某有殴打儿童的行为，如果因此造成被虐儿童人身伤害并达到轻伤以上严重程度，完全可以故意伤害罪论处。该案中显然没有造成这样的结果，但问题是，事件一旦成为焦点，在当下的中国社会就会变得难以掌控。此时，恰巧是一些口袋罪适用的良机。基于定罪的需要，警方显然认为颜某的殴打行为太过鲁莽、草率而带有“随意性”，正好与随意殴打型寻衅滋事罪相契合。即便不追究警方对“随意”的理解是否规范，仅就其对刑法条文理解的完整性而言，以寻衅滋事罪刑拘颜某并申请批捕亦有违罪刑法定原则。寻衅滋事罪侵犯的主要客体是社会秩序，从虐童行为发生的时间和地点上，可以推断颜某的行为并未达到严重扰乱社会秩序的程度。也许正是基于这样的认识，检察机关并未批准逮捕颜某，最终此案司法程序也未能继续下去。但是，“温岭虐童案”能够进入司法程序，也表明司法人员在寻衅滋事罪口袋化上的推进力量。这与刑法学界所倡导的“慎用刑罚”精神不相符合。
四、口袋罪现状及未来
在97刑法实施21年后，经历了从最初的《刑法修正案》到如今的《刑法修正案十》及一系列的立法解释、司法解释以后，旧的“口袋罪”虽然消失了，但新的“口袋罪”又产生了；大的“口袋罪”虽然没有了，小的“口袋罪”却仍然存在。取消投机倒把罪和流氓罪这些大“口袋罪”固然可喜，但留下一些像“非法经营罪”这个小“口袋罪”却存在隐忧。例如，非法经营罪经过立法解释和司法解释的不断扩充，导致“非法买卖外汇”“非法经营证券期货或者保险业务”“从事非法出版，非法经营电信业务，非法传销，生产、销售‘瘦肉精’，哄抬物价、牟取暴利等行为”，甚至违法设立网吧、网站的行为等都相继被纳入了“非法经营罪”，其扩张的形态与过去的投机倒把罪在实践中被不断扩大的情形相比，可以说是有过之而无不及。其他像寻衅滋事罪、滥用职权罪和玩忽职守罪等也存在类似问题。比如，97刑法虽然将许多玩忽职守行为具体化为其他罪名，但仍然保留了“玩忽职守罪”这一罪名，这就造成不构成其他罪名的玩忽职守行为仍然可以纳入到这个“口袋”中来。其结果是，不但立法的本来目的（保障人权）没有达到，反而造成法典臃肿的弊端。要真正实现良性刑事法治，立法只是第一步，而观念的变革、执法机制和执法环境的改进等同样重要。与立法相比，后者甚至更需要生成的时间。同时，对立法上的改进，我们也不必过于简单地乐观，而要充分意识到社会时代特征对生活中的法律所产生的影响。只有这样，我们才能最大限度地实现“罪刑法定”保障人权的要求，通过一种根深蒂固的法律精神和文化来优化法律的解释和运用，毕竟，法律再明确也是有局限的。比如，刑法中的“诽谤罪”在实践中产生出一定程度的“口袋罪”效应，但关于什么是“诽谤”，这恐怕不是立法所能明确的，更大程度上得靠司法来解决。
不可否认的是，口袋罪的存在在我国社会主义法治建设初期内曾经起到了一定的积极作用。比如，通过广泛的打击犯罪，使我国的犯罪率在较短的时期内得到了较大的提升，也在一定程度上提高了公民的法律素养。但在当下国家大力建设法治社会的大背景下，口袋罪的存在已经开始弊大于利，其已经愈来愈不适合社会的发展，更不符合刑罚轻缓化的发展趋势，对口袋罪的废除之声也不绝于耳，学界一贯认同“恶法非法”的主张，虽然口袋罪的废除是刑法发展的必然趋势，但从当下的中国实践看也不是一蹴而就的。笔者认为，在国家提出大力建设法治中国的当下，随着中国法治化程度的不断提升，口袋罪在不远的将来一定会退出历史舞台。
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