摘要：时间的流逝使法学家和实践者面对两个相互联系的问题，即因果关系的证据问题以及根据反事实推理，如果原先的非法行为不发生，现在看来会是怎样的合理性问题。虽然心理学、历史和国际关系等多个学科越来越多地利用反事实推理，但国际法在很大程度上忽视或忽略了该方法。反事实推理可增加国际事件可被感知的法律意义。反事实推理能让我们评价因果关系，这对于在国际法律体系中伸张正义来说尤为重要。反事实推理是贸易救济中一种有用的方法。反事实推理在评价国际法的有效性方面起着重要作用。但由于其假设性的本质和社会事件的复杂性，反事实推理只应被视为其他方法的补充。
关键词：反事实推理；因果关系；贸易救济；“要不是”检验法
一、问题的提出
2013年1月22日，菲律宾单方面将南海问题提交国际仲裁。2016年7月12日，菲律宾南海仲裁案仲裁庭作出所谓最终裁决。对此，中方曾多次声明，仲裁庭没有管辖权，中国对该裁决不接受、不承认。在仲裁程序期间乃至裁决作出之后，学术界对案件进行了热烈的讨论。在此过程中，始终存在的一个疑问是，中国一开始就没有参与仲裁，但如果参与的话，是否还会出现同样的裁决结果?或者，假设参与仲裁程序，是否也不能改变这样的裁决结果?诸如此类的假设，有助于人们学习历史经验和吸取教训，从而在未来决策时作出更合理的判断。
在日常生活中，人们也经常会遇到上述“如果”的问题。比如，“如果我好好复习，这次考试就通过了。”这种想象与既定事实相反的情况下发生其他事件可能性的思维活动，即“反事实推理”(counterfactual reasoning)。人们有时将其表述为反事实思维、反事实分析或反事实假定，这是人类意识中一种基本的思维模式。反事实推理并不是一种新兴事物，至少在两千年前，历史学家就使用这种方法了怛口。但直到20世纪末，反事实推理才开始在历史学、哲学和心理学、国际政治和国际关系等领域广泛应用。反事实推理以重要和可操作的不同条件为重点，来假设事件的某些元素被改变之后，事件将呈现出什么样子。例如，政治科学家经常问自己如果历史以不同的方式发生，如果斯大林从党总书记任上被驱逐下台，或如果美国不向日本投掷原子弹，世界会是什么样。在世界政治中适用这种反事实的推测不仅有用，对于从历史数据中得到因果推论而言也是必要的。“反事实推理”并不是简单的“虚拟历史”，而是根据不同的变量“重构历史”的各种可能性。反事实推理可查究一种解释的局限性，以及增强其潜在的有效性。这有利于人们总结历史经验，并事先采取更好的策略，以便在未来到来之前预先作出可获得较优结果的决策。
在侵权法和刑法等国内法中，经常充满着各种反事实思维。相比之下，从国际法的角度研究反事实推理还是一件相对新鲜的事物。但人们也可提出这样的问题：如果《国际贸易组织宪章》在1945年生效，而不是落在历史的垃圾堆里，现在会是怎么样?如果杜鲁门没有在1945年单边宣布对大陆架的管辖权，国际海洋法会如何发展。为探究联合国的重要性，人们可提出如下问题：如果国际联盟像联合国一样设计，20世纪三四十年代将发展成什么样子?国际法所规范的国际事务纷纭复杂、蕴含多种可能性，通过构建具有合理性的假设，解释并未发生但理论上可能出现的事件，有助于将国际法推向更精确化的发展阶段。
为探讨上述问题，本文研究“反事实推理”的机理，分析其在国际法领域的作用和局限，以期为国家在运用国际法处理对外事务时提供方法指导。
二、反事实推理在国际法中的作用
现实本身会随着时问而改变。当今世界上盛行的无数观念，建立在对法律不精确的理解或对性别、种族和民族等相关事项带有偏见的基础之上。实际上，有些国际法律规范在产生时，确实违背了今日视为重要的价值，如民主、人权和全球环境。换句话说，国际法不能被视为静止和奉为神明，而应当被视为一个开放和动态发展的系统。相应地，我们也有必要设定不同的情景模型，研究国际法对实际上并未发生但在理论上和规律上可能发生的事件之解释。因为今日的反事实，也可能成为明天的事实。这些假设命题，通常建立在对各种可能选择和潜在结果评估的基础上，有助于人们理解、检验和运用国际法理论。
(一)“反事实推理”可增进人们对国际事件法律意义的理解
今日的国际事件，只是许多可能性之一。一种可能性成为现实，并不改变这只是一种可能性的事实。这种事实，更不是一种必要性。例如，德国和日本在二战中的侵略行为是确定的事实，但这段历史曾给人类造成深重的灾难，是原本不应该发生、没必要发生的。为什么在二战中，大国的领导们一再作出本应避免的错误决策?因此，反事实推理可激发人们对乌托邦或反乌托邦式社会的想象。再如，雷切尔·卡森1962年出版《寂静的春天》一书，描述人类可能将面临一个没有鸟、蜜蜂和蝴蝶的世界。这是反事实的叙事手法，却为人类环境意识的启蒙点燃了一盏明灯，激发了人们在世界范围内的生态化运动。可见，反事实推理对事实进行批判式的反思和替代性的思考，可增进人类对自身与世界的认知度。
基于相同的理由，将反事实推理用于分析国际法中的事件，可增强人类对其法律意义的感知度，增进人们理解国际法为什么和如何发展成为当前的样子，以及应当发展为什么形态。例如，近些年学术界研究全球正义，涉及对殖民主义的矫正正义(rectificatory justice)问题。在冷战结束后，对不同类型的历史侵害提出补偿的事例不断增加。例如，亚洲国家对二战中日本的侵略行为造成的损失提出要求，非洲人民对奴隶制和殖民的历史提出要求，中东欧国家的受害者对德国纳粹时期的罪行提出要求，新西兰的毛利人和澳大利亚的原住民提出要求等。相比于分配正义旨在获得资源分配的公正性，矫正正义旨在赔偿或补偿业已造成的损害。过去关于奴役和毁灭的历史，给无数当事人及其后代带来深痛的灾难，这种负面影响延续至今。因此，尽管要实现这些诉求存在现实和法律上的困难，但它们具有道义上的正当性。对于这个话题，很多学者也运用反事实推理的分析方法。即如果不存在欧洲中心主义和近代西方国家的殖民历史，现在的世界会呈现出什么样貌?国际秩序是否会更加合理和公平?深入思考这些反事实假设问题，有利于人们更深入地理解国际法在不同历史阶段的本质特征。
国际法最初起源于近代欧洲，平等适用于基督教国家之间。在不断扩张和建立全球秩序的过程中，西方国家遇到如何将国际法适用于非西方国家的问题。基于“野蛮”“蒙昧(半文明)”“文明”的文明等级论；国际法以歧视性的方式适用于西方与非西方国家之间。这个时期的国际法与殖民主义一样，都被描述为以欧洲为中心的一种“文明使命”。由于欧洲列强的殖民主义具有剥削性，并给被殖民国家造成了一定的伤害，有必要反思这段历史并以某种方式给予受害者赔偿。为此，人们需要想象一个没有殖民主义的世界，以判断过去的不正义对现在状况造成的影响。只有殖民列强认识到其造成的历史错误，对受害者道歉和作出赔偿，并重建更加公平与合理的国际法律秩序，才能接近乃至最终符合矫正正义的理念。冷战后，西方发达国家使用市场经济和民主作为国际关系中的谈判筹码以获得其他优势。因此，伴随着殖民历史发展而来的国际法，由其造成的全球不平等现象至今并未完全消除，在很大程度上只是换一种模式存在而已。为减少这种不平等，国际社会还有很长的道路要走。相应地，反事实推理在此过程中也将继续发挥其作用。例如，由于发达国家在工业化进程中对全球环境污染负有主要责任，这就要求它们在国际环境保护中付出更多的资源。即只有在国际环境保护中贯彻“共同但有区别的责任”原则，才能确保国际秩序真正的公平和合理。国际法的合法性，也取决于其是否考虑到并纠正那些“历史错误”或不正义。
综上，反事实推理揭示了近代西方国家殖民的历史与当前全球秩序的不公之间存在联系。通过分析，可发现国际法跟其他法律一样，都反映特定时空的国家利益诉求、价值体系和权力结构。“国际法在世界中真正的运行状况可能反映某些对世界带有偏见和歧视性的理解，如种族主义或性别主义。这里，对正义和法律稳定性的追求相互冲突。这些情形表明，法律自身并不是一种善。法律在很多情况下可能是正义的，但其内容和功能也可能是不正义的。正如其他法律，国际法也有这种双重性。”该结论有利于人们理解国际法的双重性特征。
(二)“反事实推理”有助于处理国际法中的“归因性”问题
在评价特定要素对历史结局的因果影响方面，反事实推理可发挥重要的作用。这种因果关系检验标准依赖于“反事实推理”。反事实推理是分析法律中损害与因果关系的手段之一。考察因果关系的意义，旨在确定法律责任的有无以及责任的范围。
在国际性法院或法庭审理案件的过程中，经常会遇到因果关系分析和国家责任问题。但大多数国际条约都不存在涉及损害与因果关系的规定。在国际法中，因果关系的概念也不清楚。这就给司法推理和司法结果的可预见性造成了某种障碍。在缺乏明确的原则和标准确定因果关系的情况下，司法机构有时会运用反事实推理来解决问题。例如，常设国际法院在“霍茹夫工厂案”中认为，一项赔偿必须尽可能消除违法行为的所有后果，并重新建立如果该违法行为不发生时可能会出现的情形。再如，WTO协定也并未明确规定其成员可运用何种方法进行损害与因果关系分析，但专家组和上诉机构在涉及倾销和补贴问题时经常运用“要不是”检验法。这是建立在反事实推理基础上的分析方法。具体而言，一个贸易救济的案件涉及进口、损害和因果关系三个重要因素，有时需要用反事实推理来确定出口商的责任，以便决定是否和如何为国内产业提供救济。在很多案件中，WTO专家组和上诉机构都强调，有必要建立“原因和影响之间一种真实和实质性的关系”，即法官只限于审查法律上与案件有相关性的原因。
在贸易救济调查的情形下，当进口(倾销)增加或进口补贴是造成损害最为可能的原因时，“要不是”检验法是有用处的。在这样的案件中，潜在的假定是所指控的进口增加，其数量、价格或其他倾向是造成损害最为可能的原因。该检验法旨在重申这样一项假定在何种程度上是对或不对的。在反倾销或保障措施调查中，“要不是”检验法一般通过经济模型进行。究其实质，这种比较试图粗略估计当不存在进口时，国内产业将会是什么情形。在根据《补贴与反补贴协定》第6．3(c)条分析一项补贴的效果时，反事实分析也是不可缺少的部分。例如，上诉机构在“欧盟和相关成员影响大型民用飞机贸易的措施案”中认为，反事实分析为仲裁员提供了一个适当确定被质疑补贴影响的分析框架。概括地说，反事实分析涉及摆在仲裁员面前的真实市场状况与不存在被质疑补贴时将会存在的市场状况之比较，这要求仲裁员采取一种在不存在补贴时市场将会如何的模拟实验。这样一项实验是反事实方法的必要部分，至于其他实际的评估，专家组显然在进行反事实分析上拥有一定的自由裁量权。
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