摘要:在法律社会学视角下，中国传统法律研究主要包括“德治”和“法治”两种研究范式；这两种范式都过于强调法律的儒家化特征进而忽视了法律的官方表达与民间实践的区别，因此未能回应西方学界认为中国不具有法律或法治的法律东方主义观点。事实上，中国传统法律的官方表达与民间实践之间并不具有一致性，在儒家化法律表达之下实际上存在着大量的宗教性法律实践；正是基于对法律宗教性特征的发现，中国传统法律的运行机制才能够摆脱法律儒家化的简单模式，形成了一种哲学、道德、宗教和法律相融合的复杂互动模式，从而为从法律宗教性特征和复杂文化面向的视角回应法律东方主义观点提供一种新的思想资源。
关键词:中国传统法律,儒家化表达,宗教性实践,法律东方主义
在孟德斯鸠、黑格尔、马克思、韦伯、葛兰言、安守廉等著名学者的思想中都能够看到一种法律东方主义的观点——把中国和“无法”联系在一起，认为中国是法治的对立面。这种观点既包括了西方人对中国法理解上的偏见，也包括了中国人自己的偏见，即通过“儒家化”的过程使法律最终逐步体现为官方儒家的道德价值，从而在某种意义上使得法律本身在现实中隐而不显。这种法律东方主义观点在比较法研究领域中也得到明确体现，以达维、茨威格特、克茨为代表的西方比较法学界形成了有关东西方法观念的共识性观点，他们认为东西方法观念的差异主要在于法治主义和德治主义的对立上。具体而言，东方德治主义法观念表现为轻视法律、不信任法律工作者、靠调停解决纠纷和靠礼让求得和解，而这种德治主义观念则主要是受到儒教影响的结果。面对西方学界所形成的中国不具有法律或法治的法律东方主义观点，中国传统法律研究学者应当对此作出有力回应。
一、中国传统法律的两种研究范式：“德治”主义与“法治”主义
中国传统法律“德治”研究范式的主要代表人物为瞿同祖、梁治平和林端。作为国内第一代法律社会学家，瞿同祖从社会学与人类学的功能学派观点出发，对中国过去的历史经验事实做出了卓有成效的整理，揭示了中国法律的家族主义和阶级概念等法律儒家化的精神与特征，阐明了儒家化的法律在中国传统社会结构中的作用。梁治平和林端两位学者在海峡两岸分别承接了瞿同祖“纳法律于社会与文化中”的研究传统。梁治平不满于现代法律史叙述模式中的普遍主义和科学主义模式，倡导并实践了“用文化去阐明法律，用法律去阐明文化”的法律文化观，认为中国传统法律具有同一性，而其同一性的根源则在于中国“礼法文化”的文化类型之中。林端基于中国传统信仰、伦理和文化如何融入现代生活的问题意识，批判了韦伯基于二值逻辑对中国法律所作出的实质非理性“卡迪法”判断，揭示了儒家伦理贯穿于大小文化传统之中从而使传统法律呈现了情理法同为法源、国家法律与民间习惯相统一的多值逻辑特征。根据上述可知，三位法学家的问题意识和论证脉络虽然并不相同，但他们却都共享着相同的“德治”研究范式：一方面，他们都着重强调了儒家道德对中国传统法律的影响力，都认为中国传统法律所体现的就是儒家道德；另一方面，他们都没有区分儒家道德在中国传统法律表达和实践方面的不同，在他们的理论中，法律儒家化既是中国传统法律的表达也是中国传统法律的实践。
与“德治”研究范式不同，中国传统法律研究中还存在着一种“法治”研究范式，这种研究范式从晚清的“法理学派”发端，直至目前黄宗智所做的历史社会法学研究。黄宗智以“实体理性”为出发点，指出传统法律活动受到儒家道德文化和实用文化的双重影响，在中国传统法律的官方表达与实际运作之间存在着背离现象，中国县官们在处理民事案件时往往不是依据道德进行调解而是依据法律作出判决。黄宗智认为，“我们绝不能预先假定表达和实践之间的一致性。表达性现实和客观性现实既可能是统一的，又可能是相互背离的。一致性需要被证明，而绝不可当作预先的假定。”很明显，根据这种“法治”研究范式，在中国传统司法活动中，依据儒家道德进行调解主要体现在官方的法律表达层面，官员在法律实践层面主要还是依据法律作出判决，中国传统法律的表达与实践是不一致的。
由于“德治”研究范式着重强调了儒家道德对法律的整体性影响，并且，由于这一研究范式主要是对大传统文献进行研究，极少通过对小传统文献的研究来检验大传统文献所记录的法律官方表达，从而并未区分出儒家道德对法律表达和法律实践的不同影响，进而无力回应西方学界的法律东方主义观点。与此不同，“法治”研究范式在法律表达与法律实践之间虽然做出了明确的区分，使我们看到官员在司法实践层面能够摆脱儒家道德的全面笼罩而依据法律作出判决；但是，如果我们进一步研究则会发现，一方面，这种“法治”范式所说的官员依法进行判决只是相对于依据道德调解而言，这种依法判决并没有质疑法律本身的儒家化色彩，官员在判决时所依据的法律仍然是体现儒家道德价值的法律；另一方面，这种“法治”研究范式虽然力图在法律表达与法律实践之间做出区分，但是，它也只是在大传统中对法律的官方表达与官员实践进行区分，并没有通过研究小传统文献而对法律的官方表达与民间实践进行区分，从而仍然未能全面揭示出中国传统法律的实际运作情况，也从而未能有力回应法律东方主义的观点。
二、法律儒家化表达与宗教性实践的背离
根据上面论述可知，“德治”抑或“法治”研究范式都不约而同地强调了法律的儒家化特征，也都忽视了法律的官方表达与民间实践的区别。但是，在张小军看来，当我们以为有一个一统天下的儒家文化时，乡民们早有他们的另一套解释，并且在不断改变着这种解释及其意义。这种解释表面上看起来可能是对儒家伦理的粉饰，但实际上却赋予了城隍作为阴间命判和地方保护神的含义。赵旭东认为，中国传统法官无论是依据道德调解还是依据法律审判都不仅受到儒家道德说教的影响，还受到一种“报应”宇宙观的影响；这种宇宙观明显体现在民间信仰的城隍体系当中。根据上述的研究成果，我们能够开启一种从民间宗教视域研究中国传统法律的新视角。当我们带着这种新视角检视来自于中国法律史、宗教社会学等与中国传统法律研究相关的成果时，我们会对中国传统法律在民间社会的实际运作状况做出更加完整的叙述和更为全面的呈现。
一方面，在民众法律意识中，中国传统法律多种法源不仅在儒家伦理道德上而且在民间宗教信仰中有着统一的基础。根据“德治”研究范式，“礼法合流”“情理法‘三位一体’”和“国家法与民间法统一”是在逻辑上紧密关联的三个问题，是以儒家伦理为基础的多种法源并存、多种纠纷解决方式并存的法律多元主义。但根据现有研究成果，却似乎并非如此简单。第一，礼法合流并非就是法律道德化或者道德法律化，同样也是礼的宗教戒律性在法律中的体现。在范忠信看来，礼不能仅理解为道德规范或者法律规范，它也包含宗教规范的内容。第二，情理法“三位一体”并非是儒家伦理支配下的“一多相融”，“天理”作为自然法并非就是儒家伦常而往往是善恶报应。在夏清瑕看来，“在中国传统社会，情、理与法一直处于博弈之中，情大于法，执法原情司空见惯，人们对法律能否维护正义并不怀有坚定的信念，善恶报应就成为心灵对公正之渴求的情感依托以及获得正义的最后的心理保障，成为促进社会和谐与稳定的一道心理防线，具有较强的弥补法律正义不足的功能。”第三，国家法与民间法的统一基础虽然从表面上看是儒家伦理，而根本上则是儒家伦理背后的“致中和”观念。这也正如李亦园所说的，“在儒家的经典著作与一般老百姓的行为之间，实际上存在着一层共通的文化意念，那就是中国人的宇宙观及其基本的运作原则。”
另一方面，在民间社会的法律运行中，中国传统法律存在着一种宗教性的实践状态：民间宗教信仰在官员司法、民众守法和社会秩序构建中发挥着重要作用。第一，城隍司法观念减缓了民众对司法现实的不满，满足了民众对司法公正的期待。“城隍司法模式是世俗法律秩序最为缺乏的，表明了对一种新的法律秩序的追求或构想。一是，特别强调司法官员无私无畏、清正廉明、明察秋毫的品质；二是，无所不管的司法权力、无所不为的制裁手段；三是，实质公正大于程序公正。”第二，因果报应观念是社会进行道德教化和善恶评价的重要思想来源，使民众产生了自我约束、惩恶扬善的守法观念。“报应信仰的心理震慑力主要是利用人们对神灵的敬畏心理，使人自我约束，抑恶扬善。”第三，鬼神赏罚表达了被“无讼”观念所压制的个人权益、是非标准和社会正义的诉求，并作为人们理想中的完美正义秩序，引导着俗世法趋于完善。“第一，鬼神赏罚观念反映了民众对公正、公平社会法律秩序的向往。第二，鬼神赏罚观念折射出当时民众较强的诉讼意识。第三，鬼神赏罚观念亦有教育民众向善及预防和威慑犯罪的作用。”
综合上述观点，中国传统法律无论是在民众法律意识中，还是在民间法律运行中，都具有极为明显的宗教性特征。本文把这种现象称为法律的宗教性实践——相较于儒家伦理道德，因果报应、城隍司法、鬼神赏罚等民间宗教信仰对民众法律意识、官员司法、民众守法、社会秩序构建发挥了同样重要的作用。与这种法律的宗教性实践相对立的就是我们通常所说的法律的儒家化表达，即儒家伦理道德贯彻在立法、执法、司法和守法等整个法律运行过程之中，儒家化的法律塑造了正义观念、维护了社会秩序。很明显，法律的宗教性实践与儒家化表达是相互背离的，法律在民间社会的宗教性实践并未与国家的儒家化表达保持一致，在民间社会中存在着大量与儒家化表达不一致的宗教性实践。
三、中国传统法律的运行机制
由于法律宗教性特征在传统民间社会重新得到发现，中国传统法律向我们呈现了一种官方表达与民间实践相互背离的状态；也正是由于这种发现，我们才有可能对中国传统法律的构成要素和运行机制做出新的诠释。无论从“德治”研究范式抑或从“法治”研究范式来看，中国传统法律都只是由法律和道德两个要素构成，中国传统法律的运行机制也都表现为法律儒家化过程。但是，当我们发现了法律在民间社会所具有的宗教性特征时，中国传统法律也由此增加了宗教和哲学两个构成要素，其运行机制也必然要摆脱法律儒家化的简单模式，形成了一种哲学、道德、宗教和法律相融合的复杂互动模式。具体而言，这一复杂互动模式包括了相互关联的三个层次。（图1）
第一层次，中国法律儒家化表达与宗教性实践的背离机制。这一机制包含两方面的内容，一方面，儒家化表达与宗教性实践相互背离指的是二者之间的不一致，但这种不一致并不是完全的对抗，而是既有对立又有统一的矛盾；在传统社会中，民间宗教信仰和儒家伦理道德共同促使法律发挥着维护社会正义和社会秩序的功能。另一方面，法律的表达和实践之所以出现这种既对立又统一的情况，是由于儒家伦理和民间宗教各自有别但又彼此配合下共同形塑的结果；这在立法层面上表现为，“中国古代宗教对法律的影响，走的是一条欧洲法和伊斯兰法不同的道路，它在立法指导思想上，是通过与官方正统哲学思想——儒学的结合，间接地对中国古代法律制度产生影响的。”在法律意识层面上则表现为，“儒家伦理是对人与人之间关系的一种道德规范，而鬼神信仰涉及人与鬼神之间的关系。儒家虽然自称远鬼神，但也‘敬鬼神’。在民众思想中，鬼神信仰与儒家伦理共同成为民众法律意识的组成部分。”
第二层次，中国传统社会儒家伦理与民间宗教的互动机制。与西方社会中伦理道德因素与超自然因素密切结合不同，中国传统社会中儒家伦理与民间宗教各自独立但也相互影响：民间宗教的核心虽然只是超自然因素信仰，但它作为奖惩标准的道德则直接诉诸于儒家伦理；同时，儒家伦理中信仰天命、崇拜祖先等超自然因素，帮助它发展成一种普世的道德准则。“对道德—政治性宗教仪式的官方崇拜的废弃，并没有影响到宗教约束力在普遍道德秩序中发挥作用。因为在普通民众及自发性社区领袖中，非官方的民间崇拜依然广泛存在着。与道德—政治秩序有明确联系的神灵依然有影响力。”“在传统中国的社会里，儒家的伦理道德规范受到普遍的尊重和肯定，所以发挥了如西方《圣经》的力量，平衡了民间超自然信仰的因素，使理想与现实得到相当稳定的均衡，除非是在社会秩序很混乱的时代，中国传统宗教信仰仍维持相当合理的状态。”
第三层次，中国传统文化的整体和谐运行机制。“天人合一”是中国传统文化的核心价值和归宿，通过合天人、同人我、一内外三个方面，既从大传统中天道与人性相统一的哲学角度为儒家伦理提供着本体论的基础，也在小传统中风水堪舆、摸骨算命等仪式方面支撑了民间宗教的实践，成为贯穿大小传统、维护国家法与民间法统一的决定性因素。“无论大传统的士绅文化与小传统的民间文化理想中的最完善境界，也无论是个人的身体健康以至于整个宇宙的运作，都以此一最高的均衡和谐为目标，而要达到此目标，就是要三个层面的次系统都维持均衡和谐。”最高的和谐和均衡就是儒家经典所说的“致中和”，也就是“天人合一”；三个层面的次系统就是自然系统（天）的和谐、个人系统（人）的和谐与人际系统（社会）的和谐，正是通过“天人合一”的三个系统的运作，隶属于大传统的国家法与隶属于小传统的民间法才由此获得了统一的基础。
四、结语
通过对法律儒家化表达与宗教性实践相背离这一事实的揭示，以及对中国传统法律运行机制的分析，我们可以认识到，中国传统法律不仅具有儒家化特征，而且具有宗教性特征，具有多元互动的复杂文化面相。借助于这些新的发现，我们可以对法律东方主义作出一种新的回应。
一方面，中国传统法律的宗教性特征为中国传统社会“法治”建设奠定了神圣性基础。根据伯尔曼的观点，“在所有社会里，虽然是以极不相同的方式，法律都部分地借助于人们关于神圣事物的观念，以便使人具有为正义观念而献身的激情。”就本文而言，通过对中国法律宗教性特征的发现，无疑揭示出中国传统法律在民间社会所具有的神圣性面貌，进而从法律神圣性的角度进一步解读中国传统法律的现代性问题。另一方面，中国传统法律的复杂文化面相蕴含着中国传统法律本土现代性研究的丰富资源。根据赵旭东的观点，“法律在中国从来都没有从其整体的文化中借助理性而分离成一种单独的法律，它嵌入文化之中，并随着文化的演进而演进。文化的生命力就在于，它能够创造出新的叙事来接续旧的叙事，因而才有文化的传承，法律的问题当然也不例外。”就本文而言，中国传统法律的确不同于西方现代法律，但这种不同并不意味着中国传统法律一定处于现代法治的对立面。基于中国法律宗教性特征的发现而重新建构的中国传统法律运作机制，无疑从整体上重新诠释了包括哲学观念、伦理道德、民间宗教和法律观念等在内的复杂文化机制，避免了传统理论对中国法律所做出的简单儒家化处理，探索回应传统法律现代化过程中的各种问题。
当然，本文对中国传统法律宗教性特征的研究，无论是试图探索中国传统法律的深层文化本质，还是试图探索回应西方学界的法律东方主义观点，都还只是一个初步的尝试。就揭示中国传统法律文化的深层本质而言，不仅需要对现有中国传统法律文化研究成果进行借鉴，更需要对中国传统文化中的文学作品、地方志、碑刻文献等小传统文献进行深入发掘；就回应法律东方主义的观点而言，本文所提供的只是一个研究问题的视角，抑或只是明确表达了自己对法律东方主义问题的关注态度。
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