摘要：法实证主义将法律效力的条件诉诸社会事实。与道德无关。该主张不能合理解释法律为什么有效，不能区分“守法义务”与“抢匪命令”。同时，该主张将法律效力诉诸于立法者的法律创翩活动，由于创制的法律可能为恶，也可能为善，不能避免“恶法亦法”的实践困境；自然法学派主张法律有效必须满足道德条件，符合道德标准。该主张未能动摇哈特关于“法律与道德彼此之问并不存在概念上的必然联系”．反驳了自然法学派关于道德对法律资格效力的影响：德沃金试图开辟第三条道路，重点关注道德如何影响和作用法律裁判实践与推理，即最终作为裁判根据的法律．需通过其建构性诠释中的“符合”与道德“证立”的双重检验．换言之。法律是从一组融贯的政治道德原则中推导出来。并为当下的法律实践提供了最佳的道德证立。法律与道德没有必然关联不等于法律可以独立于道德，法律与道德有必然关联也不意味着道德等于法律。
关键词：法律效力；道德条件；法实证主义；自然法学派；德沃金
一、问题的背景
第二次世界大战后“纽伦堡审判”引发的问题是：纳粹的法律是不是法律?如果是法律。受审的官兵们就是服从法律的义务。应当无罪释放；如果纳粹的法律不是法律。凭什么理由来否决纳粹法律为“非法”。其争议指向为，纳粹的法律有无效力。对该问题的回答形成了不同的法律理论学派。以哈特为代表的法实证主义会说：“这是法律，只不过是不道德的”。自然法学派的人物则认为，“不正义的法律似乎不是法律”或者说“恶法非法”。实质争议问题是。法律效力是否需要满足道德条件，或者说法律有效是否符合道德标准。
关于法律效力，通常从两个方面进行理解。一是指法律资格身份的效力，即人们所言的法律合法性，指某一规范具有法律资格或地位之状态。“效力”意指规范的特殊存在，如果法律规则有效，就是规范，即规范有效决定规范的存在阳，其所指的就是法律资格的效力状态；二是指法律的约束力，凯尔森称为法律实效，意思是指人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为。规范实际上被适用和服从。阿列克西称其为社会效力阳。由于法律效力存在着两种意义上的理解。一是法律资格的效力，二是法律实效或法律的社会效力。这就引起了法实证主义与自然法学派对“法概念”与“法效力”这组概念之间的关系存在不同理解，最终导致了他们对道德与法律之间的关系出现严重分歧。一般认为，“法概念”主要回答“法是什么”。“法效力”则回答“法是否应当被遵守和适用。如果“法效力”对“法概念”产生效力影响，比如法律不被遵守，法律就无效，可以说“法效力”与“法概念”是完全重合的，有学者将其称为非独立于效力的法概念；反之，法律不被遵守，法律效力不受影响，那么“法效力”与“法概念”是完全分离的，称为独立于效力的法概念。法实证主义正是立足于“法效力”与“法概念”的分离说，主张独立于效力的法概念，法律不被遵守或无效(无实效)不影响法律存在(法律资格效力)。比如凯尔森就明确指出，在一个具体场合下，一个规则缺乏实效．未被服从或未被适用，但仍能有效力。这也成为法实证主义反驳自然法学派的一项关键性理由。然而自然法学派大多则持相反主张，认为“法效力”与“法概念”是完成重合的，法律社会效力或实效影响法律的资格效力．所定义的“法概念”必然包含“法效力”。
本文的任务在于比较几种主流的西方法理学派对法律有效是否需要满足道德条件的各自学说．说明他们的观点存在哪些理论缺陷或障碍，以及如何克服和完善法理论上的缺陷。需要说明的是．法律有效是否需要满足道德条件，法律有效特指法律成立效力或上文所指的法律资格效力。
二、基于法实证主义代表性人物的论证与分析
法实证主义认为，法律有效取决于一国立法机构的制定．法律有效也就来源于法律创制行为的这一社会事实。他们从分析法律的概念出发，从追问“法律是什么”这一问题而衍生出法律资格效力的来源．形成以奥斯丁、哈特等为代表的法实证主义，认为法律有效来源于社会事实，即“社会事实”论：以及凯尔森认为法律效力的根据最终来源于“基本规范”(basicnorm)．即“基本规范”论。
(一) 奥斯丁的“命令说”与凯尔森的“基本规范”
法实证主义对法律概念的分析，形成了分析法学派的一脉，其重要的奠基人首推英国分析法学派代表边沁与奥斯丁，与当时以萨维尼为代表的历史法学派分庭抗礼，并试图通过运用概念、逻辑的分析方法来界定“法律是什么”的问题，目的是要实现把法学的真正对象限定在由人制定的“实在法”的范围．以区别于其它各种各样的社会现象，从而将道德、政治、社会学与心理学等社会现象驱逐出实在法的研究领域。确立“法律的存在是一回事，其好坏是另一回事”的道德与法律关系的“分离命题”。
1．奥斯丁的“主权者命令说”
奥斯丁接受分析法学一脉，通过概念分析来说明“实在法”是什么，主张法律是“主权者的命令”．判断构成一项法律的基本要素分别是命令、制裁和义务，这3个要素同时得到满足才是“准确意义上的法”：而社会上实际存在的部分道德规则，由于缺乏强制性等要素，不能被视为“准确意义上的法”。如此．奥斯丁就把道德因素从法概念中剥离出来，实现了法概念不必然关联道德的法实证主义“分离命题”说。由此．法律效力来源于主权者的命令。与道德没有任何关联。可以看出，奥斯丁对法律效力来源的判断标准相对比较简单，把法律视为主权者颁布的以威胁为后盾的命令，如果规范是由主权者颁布的。那么所颁布的规范就是法律。法律效力的来源在最终意义上取决于主权者，所谓主权者，必须具备两个条件：一是一个特定社会的所有人，必须习惯地服从一个特定的一般性的优势者；二是这个特定的个人，或者特定的群体，必须没有习惯地服从另外一个特定的个人或群体，两个条件结合起来，才使这一特定的优势者，称为主权统治者。简言之。奥斯丁将法律效力来源诉诸于主权者立法活动这一社会事实。
奥斯丁的“主权者命令说”至少存在两项缺陷：一是“法律”由掌握主权的个人或群体对社会其他成员制定的命令，它可以为善，也可以为恶。因此，无法避免“恶法”产生，纳粹法律即是如此；二是主权者立法活动的事实行为并不能推导出人们“应当”遵守法律义务．即“是”推不出“应当”的休谟原则。奥斯丁主张其“命令”有效的理由是因为“命令”已被视为法律，这显然属于定义循环论证，根本没有回答法律效力来源问题。如果不能合理说明人们负有守法义务的理由。那么“主权者的命令”就与“抢匪的命令”无法区分。奥斯丁理论的最大缺陷在于无法解释法的强制规范性提供其必须具备的规范性维度。
2．凯尔森的“基本规范”论
凯尔森批判奥斯丁诉诸于“立法事实”的“还原论(reductionism)”不能合理说明法律效力的来源问题，他提出一种反“还原论”的法理论来阐释法律的“纯粹性”。主张一个法律规范有效．是因为获得了另一规范的效力授权，而另一规范的效力又来自它的上一个法律规范的授权．并无限回溯到“基本规范”，也就是终极规范，以此终结法律规范无限回溯的尽头。凯尔森发现构成一个法律制定过程的那些行为和事件，都属于“实然”的领域，而法律规范、法律规则属于“应然”的领域——意在指导人们行为的规范。要从一种“实然”的前提获得一个“应然”的结论，必须指出隐藏其背后的一些“应然”前提，该应然的前提赋予了相关实然陈述以规范性意义。由于现实法律的效力之链总会有穷尽之时．所以要预设这样一种“应然”的前提，而这一前提就是“基本规范”。可简化以下模型：(1)宪法X是事实上被制定且具有社会实效的；(实然)。结论：(2)宪法X是法律上有效的(应然)，(2)且蕴涵；(3)遵守宪法X是法律所要求的。(应然)
要从(1)的实然命题推导出(2)(3)应然命题需要加入额外前提，即基本规范。那么凯尔森似乎克服了奥斯丁的事实“还原论”的缺陷，从而解释了“法律效力”来源于预设的“基本规范”这一前提条件。基本规范担当了从实然到应然的范畴转换功能，这样一来，基本规范既不能像实证规范那样用法律程序创造出来。同时也摒弃实在法的效力来源于任何自然法。因此。只能是“预设”，因为没有这项“效力预设”，个人行为就无法被解释为一个法律行为．尤其是创造规范行为。
凯尔森“基本规范”在法理论中引起诸多争议．主要体现在基本规范的必要性、可能性、内容与地位。关键问题在于基本规范是康德式的先验逻辑的预设。基本规范的内容就可以是无限制的，可以包含考量道德要素，这就与凯尔森要实现“纯粹法学”的目的形成悖论。另外，基本规范只能解释个别法律规范的效力来源，无法证明人们在主观上应当具有遵守该条规范的义务。尽管基本规范是预设的，但基本规范的内容是由社会实践所决定的。凯尔森说：基本规范的内容是由事实决定的，取决于一个秩序由此被创造和被适用的事实，取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实。那么，凯尔森对法律效力的最终解释实质上同样走向了事实“还原论”的立场．对于人们为什么应当遵守法律的理由，法律能够被视为具有约束力或法效力．凯尔森并未给出任何解释。
(二) 哈特的“承认规则说”与拉兹的“社会渊源论”
1．哈特的“承认规则说”
哈特基本坚持了奥斯丁的法律与道德关系的“分离命题”．并将“分离命题”内涵明确表述为两项具体主张，一是在没有宪法与法律明确规定的情况下．不能仅仅因为一个法律规则违背了道德性标准而断定它不是一个法律规则；二是也不能因为一个规则在道德上是可欲的就认为它是一个法律规则，前项说明法律效力的内在标准与道德无关。后项说明法律适用过程中排除道德等非法律因素的适用．基本排除了道德对法律效力的影响。
哈特不同于奥斯丁将法律视为主权者的命令。认为一个法体系存在至少必须具备两个条件：一方面，人民必须普遍地服从承认规则识别出来的有效行为规则；另一方面，次级规则尤其是承认规则必须被政府官员接受，作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。可简化模型为：(1)法律体系S的参与者接受并践行宪法V。结论：(2)遵守宪法V是法律所要求的。
简单来说，哈特的逻辑是，政府官员对承认规则的共同接受这一实践行为，确认承认规则的法律地位，然后借用承认规则作为所有其它法律规则的效力根据和鉴别标准．哈特就解决了法律效力来源于对承认规则接受之事实。由(1)_(2)的关键因素就是“接受”这一实践行为，“接受”隐含了哈特语境里人们应当遵守法律的主观态度，通过“接受”的社会实践。推定人们“应当”遵守法律的义务。哈特的法理论贡献就在于他在“实际上遵守法律”与“应当遵守法律”之间架设桥梁，即官员对承认规则的“接受”这一社会实践．“接受”意味着从实践存在的事实过渡到“应当”遵循这个实践的结论。
在哈特看来。政府官员对承认规则的“接受”态度至为关键．政府官员“接受”承认规则的社会实践意味着他们主观认知上确认了“应当遵守法律义务”。但哈特的这一论断颇为遁词，麦考密克对官员“接受”态度提出不同看法，即“接受”应当包括认知因素和意愿因素，前者通过“反思”一词表达。后者通过“批判”一词表达。“认知因素”涉及对行为模式的理解能力。“意愿因素”涉及分享行为模式的希望或者偏好p。如按这两个因素进行判断，“接受”态度就存在着两种情况，一是既认识又分享，属于完全接受；二是仅认识但不分享，属于不完全接受。在社会实践中，人们会遵守一条法律规则并按其内容去行动，但未必就认同或同意这一法律规则，这种情形比比皆是。哈特的疏忽在于其将“接受”态度视为第一种情形的完全接受，而没有考虑到存在不完全接受的另一种情形，拉兹将此情形称为“超然观点”或超然陈述，陈述者在认知因素上可以接受该条规则，但在意愿因素上未必能够认同这条规则。如果存在着不完全接受或如拉兹所言的“超然观点”的情形．那么．哈特的“接受”态度就无法实现从“实际上遵守法律”能够过渡到“应当遵守法律”这一结论。因此，哈特通过法律实践行为想解决人们“应当遵守法律”的问题，同时剥离道德因素去实现“应当遵守法律”这一理想和目的．在理论上是不够充分的。
哈特存在的问题是同样不能合理地说明法律为什么有效．政府官员的“接受”行为未必能够推断出“法律有效”的必然结果，阿列克西指出，除非“接受”与“有效”是同义语(显然不是)，否则就必须说明被接受的规范之效力根据。哈特注意到了这一问题。正如他批判奥斯丁一样。“命令说”不能说明法律规范的义务性或约束力，但哈特同样没有对“法官或其他法律官员何以受到承认规则的约束”提供任何答案。尽管哈特也承认法律有效的条件是社会事实，哈特所谓的社会事实不仅限于奥斯丁的立法活动．还包括司法裁判及社会习惯等社会事实。但哈特不同于奥斯丁的是，在特定法律体系中。道德原则也可能成为法律有效的判准，至少存在一些法律原则可以被承认规则所提供的系谱式判准“捕捉”或鉴别为法律,承认规则在识别法律时可能包含着道德标准，比如，中国《民法总则》第8条规定的公序良俗原则，就包含着道德标准。哈特认为德沃金将他的理论视为“单纯事实”的法律实证主义是一种误解，因为哈特并不反对在某些法律体系中．道德可以成为法律的效力条件，他反对的只是在所有的法律体系中，道德均是法律的效力条件。换言之．哈特并不反对道德对法律社会效力的影响，他反对的是道德对法律资格身份效力的影响。
2．拉兹的“社会渊源”论
首先，拉兹将法实证主义“分离命题”的核心主张转变为“社会事实命题”。提出法律的“社会渊源论”。即每一条法律的存在和内容完全是由社会渊源决定的，法律是什么不是什么是社会事实问题。根据“社会渊源论”，实证主义的“道德论”与“语义论”主张法律的确认无需道德论证，那么遵循道德价值或理想体系并不是有效法律的成立条件。所以，法律没有必要遵循道德价值和理想体系。
其次，拉兹论证视角发生微妙变化，论证法律的规范性来源问题而非法律效力来源问题．即是说法律据以规范社会实践的条件是什么，人们遵守法律实践的理由何在，据此提出法律具有权威属性，这种法律权威可以“独立于内容”为人们提供行动的排它性理由。拉兹进一步说明，法律权威是一种实践权威。这种实践权威依然是通过社会事实而展现出来，具体表现为：一是法律机构总是被官方标记为“权威”：二是法律总是认为它有权对其受众施加义务；三是法律总是宣称它的受众应该对它保持忠诚。应该按照它的要求去遵守法律。
这样，拉兹通过法律的“渊源论”与“权威论”论证了法律规范性实践何以可能，人们据以遵守、服从的法律理由无需借助于道德，将道德因素阻却在法体系之外。但法律效力来源是寻求和回答“法律为什么有效”，而拉兹的法律规范性来源是回答一项法律规范性实践何以可能的条件问题．两者之间存在着不同的问题导向。也不能通过法律规范性来源推论出法律效力来源。
(三) 小结
法实证主义一些代表性人物对法律效力来源的论证和说明．均诉诸于社会事实．以排除道德对法律有效的作用和影响。维护法实证主义的共同信条，即法律与道德的“分离命题”。但将法律效力建立在社会事实的“还原论”基础上，其产生的理论缺陷是，一是不能合理说明人们为什么应当遵守法律义务的理由，法律为什么有效，不能区分法律义务与抢匪命令；二是将法律视为主权者的命令，然主权者的命令可以为善，也可以为恶．由此产生的必然结果就是“恶法亦法”的现实困境。这不符合法律的良善本性。“已成立的法律获得普遍的服从。而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。
哈特认为道德在偶然情况下也可以成为法律有效的条件．并举出各国宪法中普遍包含道德内容这一事实进行佐证．如美国宪法第14条修正案的平等保护条款，目的在于反驳德沃金将其承认规则视为单纯的“系谱式”的事实判准。但法律效力的来源是在终极意义上说明的，这依然回避不了需要继续追问宪法效力的来源。哈特重要的理论贡献就是将法律效力来源诉诸官员对承认规则共同“接受”的社会实践．终结了无限回溯。承认规则表达了法律实证主义的基本信条：官员一致赞同的惯习性标准决定哪些规则是或不是法律体系的构成部分，反过来又指出法律识别与道德评价的分离。
立即询价
